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《政府采购货物?#22836;?#21153;招标投标管理办法》(财政部87号令)起草组成员解答其执行中的24个困惑
发布时间:2018-03-07


修订后的《政府采购货物?#22836;?#21153;招标投标管理办法?#32602;?#36130;政部第87号令,以下简称87号令)已正式施行。针对87号令在执行中可能遇到的困惑,中国政府采购报梳理出部分重点问题,邀请87号令起草组成员、上海市政府采购中心副主任徐舟以及上海市财政局政府采购管理处副处长王周欢解答,特分享,以飨读者。 



1
87号令第四条明确,省级人民政府可确定分别适用于本行政区域不同层级的公开招标数额标准。如何理解这一规定?  



徐舟:关于公开招标数额标准,《政府采购法》有着明确的规定。即其第二十七条“采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的,其具体数额标准,属于中央预算的政府采购项目,由国务院规定;属于地方预算的政府采购项目,由省、自治区、直辖市人民政府规定……”

87号令第四条对此作了一些?#30001;歟?#26126;确“属于地方预算的政府采购项目,省、自治区、直辖市人民政府根据?#23548;?#24773;况,可以确定分别适用于本行政区域省级、设区的市级、县级公开招标数额标准。”?#21592;取?#25919;府采购法》第二十七条可以看出,属于中央预算的政府采购项目,其公开招标数额标准的规定没有变化;属于地方预算的政府采购项目,省、自治区、直辖市人民政府根据?#23548;?#24773;况,可以确定分别适用于本行政区域省级、设区的市级、县级的公开招标数额标准。

那么,87号令第四条?#24515;?#20123;具体含义呢?

第一,它遵循了《政府采购法》的规定,明确属于地方预算的政府采购项目,公开招标数额标准的制定主体不能变,必须是省级人民政府。

不知道大?#26131;?#24847;到没有,公开招标数额标准的制定权限与集中采购目录和采购限额标准的制定权限是有所区别的。根据《政府采购法》第七条和第八条,属于地方预算的政府采购项目,集采目录和分散采购的限额标准,由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。所以,?#23548;?#20013;,很多地方?#38469;?#30001;省级财政部门制定,再报省政府公布,或者直接由省级财政部门制定并公布。为什么公开招标数额标准权限没有下放,没有授权机构,而是要求必须由省级政府规定呢?可见,从法律制定者的角度看,公开招标数额标准更为重要。个人认为,可能有两个原因:其一,集采目录和限额标准一般会一到两年定期调整,而公开招标数额标准相对稳定?#40644;?#20108;,政府采购货物服务公开招标数额标准的制定还要考虑到与工程招标规模标准的协调性。《招标投标法》及其实施条例规定,依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准,由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订,报国务?#21495;?#20934;后施行。

第二,87号令在确定公开招标数额标准方面虽未?#40644;啤?#25919;府采购法》的既有规定,但作了一定的?#30001;臁?/strong>

按照我们对《政府采购法》第二十七条的理解,一般而言,一个省级行政区域内仅有一个公开招标数额标准。但是,从?#23548;?#26469;看,由于中国幅员辽阔,横向的不同地区之间、纵向的不同层级之间,经济发?#36141;?#36130;政收支情况差异较大,如果一个省级行政区域内实行一个统一的公开招标数额标准,可能会导致不同层级之间公开招标方式运用的?#40644;?#34913;。因此,87号令从基层政府采购工作?#23548;市?#35201;出发,对此作了一定的引申,明确地方可以分级设定公开招标数额标准,即省本级、设区的市级和县级可以有不同的公开招标数额标准。但需要注意的是,同一省级行政区域内不同的市或者不同的县又实行不同的标准,这是不?#24066;?#30340;。也就是说,同一个省级行政区域内,最多只能有省本级、设区的市级和县级这三个公开招标数额标准。

87号令作出这样的规定,既是考虑到地方政府采购工作的?#23548;市?#35201;,同时也是兼顾公开招标数额标准的社会接受便利性。公开招标数额标准相对统一,更有利于相关各方尤其是广大潜在投标人了解、掌握?#22270;?#30563;。假如同一个省的两个相邻的县,公开招标数额标?#32423;?#19981;一样,供应商参加这个县的政府采购活动是一个标准,参加另一个县的则是另一个标准,那是相当麻烦的。

第三,在确定公开招标数额标准方面,还应注意政府采购改革的一个新导向——淡化“一招就灵”“公开招标最规范”等固有意识,倡导根据项目采购需求、特点和效?#23454;?#35201;求合理适用各种采购方式。

《政府采购法》第二十六条明确,公开招标应作为政府采购的主要采购方式。这一规定是在我国政府采购改革?#23548;购?#19981;充分的情况下,出于当时“节资反腐”的时代背景而制定的。在以往的?#23548;?#20013;,一些地方的公开招标数额标准是“没有最低、只有更低”。为了确保公开招标作为政府采购的主要采购方式,?#34892;?#21439;的公开招标数额标准只有10万元,甚至还有几万元的。公开招标所占的比例非常高,如果按照项目采?#33322;?#39069;来统计,?#36797;?0%的?#38469;?#20844;开招标项目。即使按照采购项目数量?#27492;担?#36825;个比例也很高,占60%以上。毫无疑问,公开招标成了第一大采购方式。?#34892;?#39033;目明明不适合公开招标,但只要达到数额标准,就必须公开招标?#25381;行?#39033;目明明不需要公开招标,但大家都认为公开招标最规范、最保险,主动要求公开招标。从国际上看,美国、欧?#35828;?#20844;共采购中,公开招标所占的比例远没有我们高,他们?#34892;?#26159;10%左右,高一些的约为30%。我国公开招标占比过高,带来了采购成本问题、采购效率问题以及采购效果问题等一系列问题。近?#25913;?#26469;,监管部门已经意识到了这一点。大家可以看到,《政府采购法实施条例?#32602;?#20197;下简称《条例?#32602;?#24050;有意淡化单纯以采购预算金额大小确定采购方式的导向,不再强调“公开招标应作为主要的采购方式?#20445;?#32780;是提出根据项目采购需求的?#23548;?#24773;况和各种采购方式的法定适用情形,批准采用公开招标以外的其他采购方式。虽然因为受制于上位法,《条例》能够自由发挥的空间有限,但是,《条例》关于采购方式适用的这一改革导向是十分明确的。今后,地方在贯彻落实87号令的本条规定、确定公开招标数额标准时,最好能顺应《条例》和87号令所明确的这一改革导向,数额不宜定得过低。

另外,在?#23548;什?#20316;中,采购人、采购代理机构也应有所担当,?#34892;?#39033;目依法可以采用非公开招标方式,或者根据项目特点不宜采用公开招标方式的,应该依法选择一种最适合的采购方式,需要报批的就报批,而不一定非要公开招标。当然,我们也不能反着来,应当公开招标的项目不公开招标。




2
一些既有货物?#38047;?#26381;务的混合项目,该怎么界定项目属性?



徐舟:关于混合项目如何确定项目属性问题,是87号令起草过程中?#33268;?#30340;一个重点。大家可以看到,18号令修订征求意见稿中的规定和最终出台的87号令是不一样的。

征求意见稿第六条明确,“同一招标项目中含有货物、服务不同采购对象的,以占项目?#24335;?#27604;例最高的采购对象确定项目属性。”87号令第七条则规定,“采购人应当按照财政部制定的《政府采购品目分类目录》确定采购项目属性。按照《政府采购品目分类目录》无法确定的,按照有利于采购项目实施的原则确定。”

界定项目属性的目的是明确项目采购过程的法律适用问题。随着《政府采购法》和《招标投标法》两法实施条例的颁布和实施,政府采购工程项目的概念、范围及其法律适用问题已经解决。而货物?#22836;?#21153;项目在法律适用方面的真正区别主要有两个,其一是价格分值的比例,其二是可能涉及如何计算供应商家数,也就是87号令第三十一条规定的提供相同?#25918;?#20135;品的不同投标人参加同一合同项下投标,如何计算供应商家数的问题。除了这两点,货物?#22836;?#21153;项目在招标投标法律适用上并无什么区别。

以占项目?#24335;?#27604;例最高的采购对象来确定项目属性,其优点是标准明确,可操作性强;不利之处则是,一些项目的实施效果可能会跟采购人的预期有偏差。以信息?#20302;?#38598;成项目为例,这类项目既有?#24067;?#20063;有软件,大多是货物所占的比例高于服务,除非是一些偏重软件开发的项目。如果按照征求意见稿的规定定性,这类项目应属于货物类,价格分值的占?#20219;?0分以上。但如果归为服务类,价格分值的占?#20219;?0分以上。当然,价格分值越高,投标人选设备、选产品的时候,肯定会选偏经济型的,?#25442;?#36873;那?#21046;?#36149;但性能较好的设备和产品,这样一来,采购人可能就不乐意了。

前面?#20197;?#32463;介绍过,87号令修订的一个重要指导思想和亮点就是,更加注重政府采购制度的实施效果,注重采购人对自身正当权益的合理关?#23567;?#33853;实到具体制度设计和条款表述上,就是我们不能总想着怎么尽可能做到规范,而不考虑项目的?#23548;?#37319;购效果。因此,后来我们起草小组提出了另一个建议:既然财政部已经制定了《政府采购品目分类目录?#32602;?#37027;么,就按照这个品目分类目录来确定采购项目的属性。不过,按照分类目录,?#34892;?#39033;目的属性仍然比较模糊,难以确定,怎么办?那就定一个原则,让采购人根据?#23548;?#24773;况,按照有利于项目实施的原则来确定。什么?#23567;?#25353;照有利于采购项目实施的原则确定?#20445;?#20854;实这一规定的本质就是还权于采购人。如果采购人不怕麻烦,而且具备相应的管理能力和专?#30340;?#21147;,就可以对前述信息?#20302;?#38598;成项目按照货物进行招标,为了最大程度地节约?#24335;穡?#29978;至还可以将集成项目中的服务器、?#25442;换?#23384;储等主要设备拉出来一项项分别采购,然后再招集成商提供集成服务。如果采购人觉得没?#24515;?#20040;多精力,担心今后信息?#20302;?#20986;现问题时?#24067;?#20379;应商?#22270;?#25104;商相互扯皮、?#26399;茫?#23425;愿花钱购买服务,或者采购人希望在预算?#24335;?#33539;围内尽可能地提高项目质量和水平,那就将其作为一个服务项目来整体发包。




3
为什么?#24066;?#35774;定最高限价,却不能设最低限价?



徐舟:招标限价可分为两个方面,一个是“天花板”最高限价,还有一个是最低限价。87号令第十二条明确,采购人根据价格测算情况,可以在采购预算额度内合理设定最高限价,但不得设定最低限价。

?#24066;?#35774;定最高限价比较好理解,主要考虑到以下几点:

第一,目前,预算管理周期是一个预算年度的,?#30001;?#25253;项目预算到真正组织实施项目的周期比较长,少则几个月,多的往往超过一年。?#34892;?#39033;目标的的市场价格变动很快,在报预算时可能比较贵。比如,项目预算报了一百万元,但真正到采购的时候,按照正常的市场价,七八十万元就足够了。这种情况下,可以在预算额度内设一个最高限价。

第二,采购人的项目内容可能发生了变化。比如,报预算时可能报了一个很大的项目,涉及的事项比较多。采购人经过?#27426;?#26102;间的沉淀和思考,可能对采购的具体内容作了调整,精简了一些内容,不再需要那么多预算。

第三,因为政府采购项目的采购预算是公开的,对于一些市场竞争不充分、投标人往往只有三四家的项目,当市场行情已经发生了变化或者采购内容作了精简的情况下,为了?#20048;构?#24212;商紧贴着公开的项目预算报价,也有必要在预算额度内另外再设定一个最高限价。

不过,最高限价不能“?#21738;?#34955;”设。87号令第十条要求,采购人应对采购标的的市场?#38469;?#25110;者服务水平、供应、价格等情况进行市场调查,根据调查情况、?#20160;?#37197;置标准等科学、合理地确定采购需求,进行价格测算。因此,设置最高限价,需要在充分的市场调?#23567;?#21512;理的价格测算的基础上进行。

为什么不能设投标最低限价?#32943;?#22312;,社会舆论都在抨击“低价中标”“恶性竞争?#20445;?#35774;个最低限价不是挺好的吗??#23548;?#19978;没?#24515;?#20040;简单。对于低价恶性竞争问题,87号令有专门的条款予以解决(第五十五条、第六十条等)。而如果设定最低限价,以往?#23548;?#20013;曾有过这样的做法,会产生一些问题。第一,采购人或者采购机构可能会利用设置最低限价来控标。举个极端的例子,采购预算为100万元的项目,设定投标最低限价为99万元。结果是什么?那就是所有投标人的价格分都趋同,这意味着什么?不言而喻。那些想凭自身实力公平竞争、尤其是?#32771;?#26684;取胜的供应商?#23548;?#19978;就被排除在外了。所以,设定最低限价可能成为采购人或者采购代理机构控标的一个工具。第二,有利于供应商围标、串标。设定最低限价后,供应商价格博弈的区间进一步缩小,降低了围标成本,或者说供应商围标更加容易了。所以,87号令严格禁止设最低限价。

此外,还有一层考虑,公开招标的一个特点就是鼓励充分竞争,竞争什么?87号令里是有体现的,一个是质量竞争(87号令指的是广义的质量概念,包括产品、服务本身的质量,供应商履约能力、售后服务质量等),另一个就是价格竞争。如果公开招标不搞价格竞争,那还竞争什么?当然,87号令第五十五条所规定的“采用固定价格采购的项目?#32972;?#22806;,这是特殊问题特殊处理的特例。我们的法律法规要通盘考虑各方面的问题,不能把这个问题解决了,?#30452;┞读?#20854;他的问题,“按下葫芦起了瓢”。今天的社会舆论集中在抨击低价中标、恶性竞争,如果过几天风向变了,回过头?#20174;?#25209;评高价中标、天价采购怎么办呢?

有人可能担心,不设最低限价,?#24066;?#20379;应商?#22270;?#26684;展开充分的竞争,那如何保证低价中标后的产?#20998;?#37327;?#22836;?#21153;?这一担心,恰恰表明以往政府采购管理操作中过于注重中间这?#27426;?#37319;购过程的规范性,忽略了采购需求源头管理和履约验收“最后一公里”的问题。俗?#20843;担?#21315;做万做,亏本不做”。以往供应商之所以敢于低价中标,就是在钻我们制度和执行操作的空子。如果我们的采购人、采购代理机构能够真正按照87号令的要求操作,编制的采购需求是完整的、明确的,同时在履约验收?#26041;?#20005;格把关,对不诚信履约的中标人依法追究其违约责任,那么,供应商还敢恶意低价竞争吗?说句不好听的,通过设定最低限价来?#20048;?#20302;价中标,只是一种“简单?#30452;?#30340;处理方式。




4
第十四条规定的邀请招标方式该怎么理解?



徐舟:邀请招标投标人的产生方式,是87号令和18号令最主要的区别之一。

18号令规定,邀请招标投标人只能通过公开的资格预审产生,87号令又增加了两种,一种是从省级以上财政部门建立的供应商库中选取,另一种是采购人书面推荐。可以看出,采购人的自主权进一步扩大了。“有权必有责?#20445;?#20026;防控廉政风险,87号令规定了相应的制?#21363;?#26045;。一是采用后两种方式的,还要通过随机抽取产生,且备选供应商和最终随机抽取产生的供应商?#36797;?#35201;保证2∶1的比例。如果只产生三家供应商参加投标,则要推选六家以上的供应商参加抽签。二是对抽取过程有具体要求,首先要随机抽取,保证机会均等?#40644;?#27425;,随机抽取时要有监督,为了提高采购效率和可操作性,这个监督已经简化了,采购人单位派两名以上工作人员见证随机抽取的过程,做好记录即可。

对这一条的理解,应当注意以下方面。

第一,通过87号令的修改,邀请招标可能重新成为一?#21482;?#36291;的采购方式。18号令规定邀请招标必须通过公开的资格预审程序和随机方式产生投标供应商,使得邀请招标比公开招标的程序更为复杂、周期更为漫长,而采购人希望通过邀请招标实?#38047;?#38480;竞争的目的?#27835;?#27861;达到,因而在以往的货物服务招标?#23548;?#20013;,邀请招标方式几乎没什么人采用。可以预见,87号令正式实施后,邀请招标方式将焕发新的活力,并在提高采购效?#30465;?#20445;障项目实施效果、提高用户满意度?#30830;?#38754;发挥更大的作用。

第二,87号令中邀请招标投标人的产生方式,?#23548;?#19978;借鉴了《政府采购非招标采购方式管理办法?#32602;?#36130;政部第74号令,以下简称74号令)的相关规定,但比74号令更进了一步。74号令第十二条规定可由采购人和评审专家分别书面推荐,其中,采购人推荐供应商的比例不得高于推荐供应商总数的50%。87号令规定全部由采购人推荐。这主要是因为74号令出台在前,87号令修订在后,改革总是循序渐进的。这项具体的改革与政府采购领域?#24179;?#25918;管服改革、注重政府采购制度实施效果、适度还权于采购人的总体改革脉络是一脉相承的。

第三,该条体现了87号令注重“结果导向?#20445;?#27880;重维护采购人的正当诉求和合法权益,而不是一味地从防控廉政风险的角度去?#38469;?#38480;制采购人。

第四,政府采购制度不是单纯地为采购人服务,更多地还要为国家利益、公共利益、社会利益服务。因此,既要考虑采购人的正当权益,也要遵循政府采购的“三公一诚”原则以及招标投标关于竞争的天然要求。87号令规定,邀请招标中,采购人可以推荐供应商,但要按照2∶1以上的比例提供备选供应商名单并随机抽取。如果需要三家供应商投标,采购人直接推荐三家的话,采?#33322;?#26524;?#22270;?#20046;完全被采购人控制了,邀请招标就成了走程序,失去了意义。所以,还要兼顾公平性、公正性,因为政府采购目标本身就是多元化的目标。

第五,该条体现了“有权必有责”“权责对等”的理念。87号令赋予采购人选取、推荐供应商的权利,但采购人推荐哪家供应商要有合理的理由,所有被推荐的供应商名单和推荐理由应随中标结果同时公告,接受社会监督。通过公告接受社会监督,既能?#20048;埂?#26435;力任性?#20445;?#21448;能降低监管成本。




5
为什么不?#24066;?#23558;厂家授权、?#20449;?#31561;作为资格要求?资格条件和评审因素应如何设置?



徐舟:87号令第十七条规定,采购人、采购代理机构不得将投标人的规模条件作为资格要求或者评审因素,也不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、?#20449;怠?#35777;明、背书等作为资格要求,对投标人实行差别待遇或歧视待遇。这一条?#23548;?#19978;包括两层含义。

第一层含义是采购人、采购代理机构不得以投标人的注册资本、?#20160;?#24635;额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素。该规定吸收了财政部、工信部《政府采购促进中小企业发展暂行办法?#32602;?#36130;库〔2011〕181号)中的相关内容,即第三条“……政府采购活动不得以注册资本金、?#20160;?#24635;额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等供应商的规模条件对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇”。不过,87号令的规定稍有变化,表述更为明确。关于“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇?#20445;?#26465;例》第二十条列举了几种情形,但在?#23548;?#20013;,大家有时还是难以判定。为了增强可操作性,87号令写得非常清楚,即投标人的注册资本、?#20160;?#24635;额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件,既不能作为招标的资格要求,也不能作为评审因素。评审因素既包含评分因素,也包含实?#24066;?#35201;求。

需要注意的是,不得将供应商规模条件作为资格条件和评审因素,并不意味着采购人、采购代理机构就一概不能对供应商提一些关于人员、盈利状况?#30830;?#38754;的要求并将其作为评审因素。比如,某个物业服务项目招标,招标文件中对供应商的项目团队提一些要求,包括对项目经理的年龄、文化水平、职业经历、职业资格等要求,对项目服务团队的人数、专业、岗位设置等要求,供应商近年来是否亏损等,这些与供应商履约能力相关的一些要求,还是可以提的。但是,如果招标文件要求投标人单位从业人员不得少于多少人、近年来每年营业额或利润额不得少于多少等等,这就违反了87号令的本条规定了。

第二层含义是指,不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、?#20449;怠?#35777;明、背书等作为资格要求,对投标人实行差别待遇或歧视待遇。87号令只强调这些不能作为资格要求,并没有说不能作为评审因素。

制造厂家授权、?#20449;?#31561;,不同于企业的规模条件。限制企业的规模条件,与政府采购促进中小企业发展政策以及我国放管服的改革背景是不相符的。当前,国家要求“放开搞活?#20445;?#24456;多资格管理方面的行政许可、行政审批都被取消了,这是放管服改革的大趋势,所以,政府采购对于企业规模条件的评比要严格禁止。但厂家授权、?#20449;?#31561;是不一样的,一些大型或者?#38469;?#22797;杂、专业性强的设备采购项目,厂家授权、售后服务?#20449;?#31561;还是很有必要的。所以,87号令根据?#23548;市?#35201;,对厂家授权、?#20449;?#31561;开了个口子。

关于厂家授权、?#20449;?#31561;,需要注意两点。第一,这些内容不能作为资格要求。对于87号令这一规定,实务操作部门有不少同志不理解,为什么要这样规定?87号令作出这一规定,主要是出于以下考虑。一是保证市场交易规则的公平,?#20048;?#37319;购项目的招标结果被少数厂家控制。从以往的?#23548;?#26469;看,?#34892;?#37319;购项目如果将厂家授权、?#20449;?#31561;设为资格条件,招投标过程和结果就容易被厂家控制,厂家想?#30431;?#25237;标就?#30431;?#25237;标,想?#30431;?#20013;标谁就会中标。除非是那种市场上同类型产?#28902;?#23478;比较多、能真正形成?#25918;?#31454;争的项目,比如中央空调采购,市场中有很多?#25918;疲?#20010;别厂家控制不了。二是为投标人减?#28023;乐?#25919;府采购价格虚高。代理商申请厂家的项目授权往往是需要付出?#24335;稹?#26102;间等成本的,这些成本反过来还会转嫁到采购人身上。而采购项目的招标结果一旦被少数厂家控制,价格虚高就在所难免。第二,这些内容可以作为评分因素。前面说过,对于厂家授权、?#20449;?#31561;,?#34892;?#22823;型设备等项目还是有必要的。因此,从维护采购人合法权益的角度考虑,87号令?#24066;?#25226;厂家授权、?#20449;?#31561;因素列为评审因素。需要提醒的是,尽管87号令没有进一?#36739;?#21270;表述,但是,从这一条的立法本意可以看出,厂家授权、?#20449;?#31561;因素也不能作为实?#24066;?#35201;求,可以列为评分项,但分值也不宜设置过高。否则,仍然可能构成以不合理条件“对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”。

还有一个问题,为什么进口货物要除外?因为相对于本国货物?#27492;担?#37319;购人采?#33322;?#21475;货物面临的风险更大。第一,投标人提供的进口产品是不是假冒伪劣产品,采购人、采购代理机构未必了解,鉴别的难度更大。第二,国外厂家提供售后服务不如国内厂家那么方便。对于本国产品,如果供应商违约了,采购人要维权,哪怕就是打官司,在国内也比较方便。而进口产品想要维权,要跨国追究违约责任,会非常麻烦。所以,从防范采购人风险的角度考虑,87号令规定进口货物除外。也就是说,采?#33322;?#21475;货物,既可以把厂家授权、?#20449;?#31561;作为资格条件,?#37096;?#20197;将其作为实?#24066;?#35201;求或者评分因素。




6
第十八条关于招标文件或者资格预审文件的提供,如何理解掌握?



徐舟:对本条需要注意四点。

第一,关于招标文件或者资格预审文件的提供期限,本条规定不得少于五个工作日。这主要也是针对?#23548;?#20013;的问题,为了保证交易规则的公平。?#34892;?#37319;购人、采购代理机构在招标时,不希望太多的投标人参与竞争,发布招标公告后,往往将招标文件提供的期限设置得非常短。我甚至曾经看到过个别项目招标公告中规定,招标文件的提供期限只有半天,过期不候。这样一来,只有与采购人或者采购代理机构联?#21040;?#23494;的供应商才会知道项目信息,并准时拿到招标文件。为杜绝这类情况,87号令明确规定,招标文件或者资格预审文件的提供期限?#36797;?#19981;得少于五个工作日,五个工作日是最短期限。

第二,除了招标文件或者资格预审文件的提供期限外,87号令第十六条还规定了招标公告、资格预审公告期限,招标公告、资格预审公告的发布期限是五个工作日。这两个期限?#38469;?#20116;个工作日,而?#20197;謔导?#20013;这两个期限往往是重合的,但从法律性质上?#27492;担?#20108;者是不一样的,一个是公告的期限,就是固定的五个工作日,一个文件提供的期限,是不少于五个工作日。相应的法律后果也不一样,质疑时效期间的计算方式不一样。但是,法律设定这两个期限的出发点是相同的,那就是在兼顾采购效率的前提下,尽可能维护所有潜在投标人参与项目投标机会的均等性,保证政府采购交易规则的公平。

第三,公开招标的招标公告和资格预审公告可以合二为一。这样规定,也是从?#23548;?#24773;况出发,提高采购效?#30465;?#20854;中还暗含着另外一层意思,即公开招标?#37096;?#20197;进行资格预审。

按照GPA的规定,公开招标是所有潜在投标人都可以参加投标的一种采购方式,公开招标不能进行资格预审?#29615;?#26159;进行资格预审的,都属于选择性招标。GPA之所以这样规定,是因为它是一个国?#24066;?#23450;,其目的是促进各参加方开放本国政府采购市场。资格预审有可能成为保护本国供应商利益、对外国供应商实行差别待遇或歧视待遇的?#26263;布?#29260;”。而在我国,《招标投标法》及其实施条例规定公开招标可以进行资格预审,《政府采购法实施条例》第二十一条也规定政府采购项目可以进行资格预审。

第四,需要注意的是,公开招标的资格预审与邀请招标的资格预审(以发布资格预审公告方式征集投标人)有一个重大区别。即邀请招标可以在资格预审公告中?#32423;ǎ?#36164;格预审后,如果合格供应商数量较多,为了减少供应商的投标成本和采购方的评标工作量,可以再随机抽取一定数量的合格供应商参加投标。而公开招标是不?#24066;?#36825;样做的。公开招标对通过资格预审的所有供应商,哪怕有几十家上百家,甚至更多,也必须?#24066;?#20854;全部参加投标,不得再进行二次随机抽选。至于对供应商进行打分、排名等等,当然就更不?#24066;?#20102;,资格审查只有合格与否的问题,没有优?#20248;?#24207;的问题。这是公开招标和邀请招标在资格预审方面的一个主要区别,它体现了我国政府采购制度在某种程度上与GPA的主动对接——公开招标本来就应是所有潜在投标人都可以参加投标的一种采购方式。




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第二十条详细列明了招标文件的内容,其中?#24515;?#20123;值得注意?



徐舟:第一款第八项、第十一项、第十?#21335;睢?#31532;十五项,以及第二款中的“实?#24066;?#35201;求”。

第一,本条强调“采购人或者采购代理机构应当根据采购项目的特点和采购需求编制招标文件?#20445;?#36825;句?#20843;?#28982;听上去比较原则,?#23548;?#19978;含义很深刻。?#23548;?#20013;,我们发现很多招标文件“千人一面”。现在,借助电子化手段,编制招标文件非常方便,商务条款固定化,形成一个标准化、格?#20132;?#30340;模板,然后根据采购人提出的采购需求进行拼接,就变成一份招标文件了。这必?#25442;?#24433;响商务条款、评标办法、合同条款等与采购需求的针对性和匹配性。

87号令关于招标文件的编制,第一个要求便是采购人或者采购代理机构应当根据采购项目的特点和采购需求编制招标文件,?#23548;?#19978;也是为了解决上述问题。资格条件的设定、评标办法的选择、评审因素及分值的设置、合同条款、付款条件、交付状态、?#25442;?#26399;要求等,应当围绕项目特点、采购需求来设计,要与采购需求的重点、难点甚至一项项具体?#38469;?#25351;标相对应,这才是一份具有专业水平的或者说合格的招标文件。

第二,大家可以看到,《政府采购法》和18号令提到的?#38469;恰?#21512;同主要条款?#20445;?7号令改成了“拟签订的合同文本”。为什么要这么改?主要原因有两个。其一是与《条例》的相关规定衔接。《政府采购法》第四十五条规定,“国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门,规定政府采购合同必须具备的条款。”《条例》第四十七条则改为“国务院财政部门应当会同国务院有关部门制定政府采购合同标准文本。”标准文本不同于示范文本,它是有特定含义的。所谓标准文本是有强制性的,就跟强制性标准一样,在它规定的范围内必须使用。示范文本则是推荐性的,可以用,?#37096;?#20197;不用,但标准文本不行。为今后政府采购合同标准文本的应用预留下伏笔,这还只一小部分原因。其实87号令将招标文件中的“合同主要条款”改成“拟签订的合同文本?#20445;?#26356;多是对以往?#23548;?#20013;有关问题的一个针对性药方。

招标文件中只载明合同的主要条款,少数采购人、采购代理机构甚至希望写得越粗越好,这样一来,供应商中标之后,他们在合同?#27010;惺本?#30041;有很大的空间。如果中标供应商是采购人的“种子选手?#20445;?#21512;同可能签得比较顺利;如果不是,合同?#27010;?#21487;能就成为采购人、采购代理机构让中标人知难而退、放弃中标的一个手段。这?#25351;?#38754;案例在以往的政府采购?#23548;?#20013;屡有发生,极大地损害了政府采购的公信力。正是针对这类问题,87号令将“合同主要条款”改成了“拟签订的合同文本”。今后,采购人与中标人签订合同时,直?#24433;?#29031;招标文件中的合同文本,填充招投标相关结果即可。这一规定?#23548;?#19978;也是87号令着力构建公开、公平、公正的市场交易规则的一个体现。

第三,关于招标代理费的收取,第十?#21335;?#25552;出“采购代理机构代理费用的收取标准?#22836;?#24335;?#20445;?#36825;一表述?#23548;?#19978;认可了“招标代理费由中标人支付”这一?#23548;?#20013;的普遍做法。

此前,监管部门根据《民法通则》《合同法》等规定,曾想推行?#20843;?#22996;托谁付费”这一理念。采购人、代理机构的关系属于委托代理关系,代理机构接受采购人委托,为其提供编制招标文件、组织开评标等服务,由委托人(采购人)支付代理费,能够强化委托代理法律关系,激发代理机构的积极性,促使其更好地为采购人服务。由中标人付费,虽然?#25226;?#27611;出在羊身上?#20445;?#26368;终还是由采购人负担,但容易模糊采购代理法律关系,增加中标人的税务成本等。考虑到采购人预算管理的现实问题、代理机构在某些情况下难以向采购人追要代理费的苦恼,以及出于对行业操?#39144;?#24815;的尊重,87号令最终未坚持?#20843;?#22996;托谁付费”。不过,为了?#20048;?#20195;理机构向中标人乱收费,87号令要求将招标代理费用的收取方式和收费标准事先在招标文件中载明。

第四,关于信用信息的查询。《财政部关于在政府采购活动中查询及使用信用记录有关问题的通知?#32602;?#36130;库〔2016〕125号)提出,要推行供应商信用信息查询机制,其中“失信被执行人”“重大税收违法案件当事人”“政府采购严重违法失信行为记录”这三类信用信息是必须查询的,?#38469;?#27604;较严重的不良信用记录,或者说是“?#40644;?#21542;决”的,供应商存在这三类记录中的任何一个,就没有资格参加政府采购活动。除了这三类必须查询的信用信息外,还有其他类别的信用信息,采购人、代理机构可以自主决定是否查询,如果决定查询其他相关信用信息,那么,招标文件中应当载明对这些信用信息的使用规则,比如对哪些优良信用记录进行加分,对哪些不良信用记录进行扣分等等。87号令吸纳了这一规范性文件的规定,提升了其法律效力。

第五,本条第二款规定,对于不?#24066;?#20559;离的实?#24066;?#35201;求和条件,采购人或者代理机构应在招标文件中规定,并以醒目方式标明。对此,要注意两点:其一,什么是实?#24066;?#35201;求和条件?87号令有一个界定,所谓实?#24066;?#35201;求和条件,就是不?#24066;?#20559;离的要求和条件。一旦偏离,投标将无效。举个例子,在货物招标中,?#25442;?#26399;一般都作为实?#24066;?#35201;求,当然也有不作为实?#24066;?#35201;求的。如果采购人对?#25442;?#26399;非常关注,可以将其设为实?#24066;?#35201;求。假设招标文件要求采购合同签订后十五天以内?#25442;酰?#24182;将其标注为实?#24066;?#35201;求,那就不?#24066;?#20559;离。如果投标人?#20449;?#21512;同签订后第十天?#25442;酰?#36825;属于实?#24066;?#21709;应;如果投标人?#20449;?#21512;同签订后第十六天?#25442;酰?#37027;就属于偏离了,其投标应为无效。其二,实?#24066;?#35201;求和条件应在招标文件中规定,并以醒目方式标明,这是保障政府采购公平交易规则的又一具体体现。它一方面是对投标人的提醒,希望引起其重视,另一方面则是对采购人、采购代理机构尤其是对评标委员会的?#38469;?#24847;在限制评标委员会的自由裁量权。实?#24066;?#35201;求和条件?#38469;恰耙黄?#21542;决”条件,关系重大,必须事先在招标文件中?#32423;?#21644;载明。如果招标文件未标明,而?#21892;?#26631;委员会在评标?#26412;?#23450;某项要求或条件是否属于实?#24066;?#35201;求和条件,这不仅是对投标人的不公平,而?#19968;?#20250;加剧?#23548;?#20013;本已存在的随意认定无效标进而废标的不合理现象。




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第二十七条第一款规定“采购人或者采购代理机构可以对已发出的招标文件、资格预审文件、投标邀请书进行必要的澄清或者修改,但不得改变采购标的和资格条件?#20445;?#20026;什么强调“不得改变采购标的和资格条件?#20445;?/span>



徐舟:这一规定主要是针对招投标过程中可能存在的信息不对称问题,目的是确保所有潜在供应商在招标信息获取方面的公平性。为了便于大家理解这一规定,我举个例子。

假设有一座政府部门的旧办公楼需要重新装修,项目采购预算为300万元。按照相关规定,该项目投标人具有建筑装修装饰工程专?#20826;?#21253;三级以上资质即可(仅举例说明,目前建筑装修装饰工程专?#20826;?#21253;三级资质已取消)。采购人或采购代理机构可能出于种种考虑,不希望有太多的供应商参与投标,因此,在发布招标公告时,把资格条件设置得比较高,要求投标人具有建筑装修装饰工程专?#20826;?#21253;一级资?#30465;?#22312;这种情况下,那些具有二级或三级资质的潜在供应商看到这个招标公告后,觉得自己不符合资格条件,可能就会放弃投标。假设这时有供应商对此提出质疑,认为该项目资格条件设定属于《条例》第二十条第二项“设定的资格、商务、?#38469;?#26465;件与采购项目的具体特点和?#23548;市?#35201;不相适应或者与合同履行无关”的情形。采购人或采购代理机构经研究后认为质疑事项成立,决定修改资格条件。然后,发布了一个招标文件澄清或修改公告,将招标文件原本要求的“具有建筑装修装饰工程专?#20826;?#21253;一级资?#30465;?#20462;改为“具有建筑装修装饰工程专?#20826;?#21253;三级或三级以上资?#30465;薄?#36825;种情况下,那些在看了招标公告后就决定放弃参加投标的具有二级或三级资质的潜在供应商,由于没有获取招标文件,因而?#25442;?#24471;到采购人或采购代理机构的招标文件澄清或修改通知。而且,由于现在各种政府采购标讯可以说是海量信息,通常情况下,供应商如果看了招标公告经评估后决定放弃、没有进一?#20132;?#21462;招标文件的话,那?#27492;?#20204;对该项目后续的相关信息,例如招标文件澄清公告、修改公告、延期公告等,一般是?#25442;?#20877;进一步关注的。所以,这里就存在一个信息不对称的问题。在以往的政府采购执法检查中,甚至发现过有采购人或采购代理机构故意利用这种信息不对称而进行虚假招标的案例。

改变采购标的的做法及其可能产生的后果与改变资格条件原理相通,就不再重复解释了。

因此,为了确保公平、公正,?#20048;?#23569;数采购人、采购代理机构利用澄清或修改招标文件的机会达到“控标”的目的,87号令突出强调了这一要求,即?#24066;?#37319;购人、采购代理机构对已经发出的招标文件、资格预审文件、投标邀请书进行必要的澄清或者修改,但澄清或者修改时不得改变采购标的和资格条件。

可能有人要问,如果我的项目确实有必要更改采购标的或者资格条件,怎么办?就像我上面所举的例子那样。没关系,87号令针对这种情况专门给出了解决路径,那就是修改招标文件、资格预审文件或投标邀请书后重新招标。为什么重新招标可以?还有,重新招标不是又会影响采购效?#20107;穡?#22240;为重新招标要根据新的采购标的或资格条件发布新的招标公告,这对所有的潜在供应商?#27492;担?#20182;们在项目招标信息获取方面的机会是均等的。为了保证政府采购公平、公正这一更高的目标,对某些特定情形下的采购效?#39318;?#20986;一些必要的牺牲是完全值得的。




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投标人必须参加开标吗?为什么不?#24066;?#35780;标委员会成员参加开标?



徐舟:关于开标活动的参与主体,87号令第四十条有明确规定,即“开标由采购人或者采购代理机构主持,邀请投标人参加。评标委员会成员不得参加开标活动。”这一条内容虽然很简短,但内涵非常丰富。

首先,该条澄清了以往?#23548;?#20013;的一个困惑?#21644;?#26631;人参加开标,到底是他的权利,还是他的义务??#23548;?#20013;有不少地方把它作为投标人的一项义务,要求投标人授权代表必须参加开标活动,甚至有的地?#20132;?#35201;求投标人必须由法定代表人亲自参加,否则投标无效。这种做法对外地供应商、尤其是对那些频繁参加各地招投标活动的大企业而言,显然不够公平,也没有必要,可以说这就是一种差别待遇或歧视待遇。开标活动本身高度公开,开标现场?#26032;家?#24405;像设备,已经能够保证开标活动的公平、公正,并没有非要投标人法定代表人当场亲自做决策的事项。所以,87号令明确,参加开标是投标人的权利,即投标人有权参加,也有权不参加。除本条规定外,87号令第四十二条第三款进一步表明了参加开标活动是投标人的权利,即投标人未参加开标的,视同认可开标结果。

其次,该条明确?#22235;?#20123;人不能参加开标活动,即评标委员会成员不得参加开标活动。以往的?#23548;?#20013;存在这一现象:开标时,一大?#29260;?#23457;专?#26131;?#22312;台上。这样做有什么意义?完全没有必要,而且违反了“评标委员会成员名单在评标结果公告前应当保密”的规定。所以,87号令明确评标委员会成员不能参加。需要注意的是,采购人代表作为评标委员会成员,也不得参加开标。今后,采购人委派人员参加开标、评标的,则参加开标和参加评标的人员要分别委派,相互分离。这一规定与采购人加强政府采购活动内控建设的要求是相呼应的。




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采购人代表必须参加评标委员会吗?如果确实不能参加,怎么办?



徐舟:关于第一个问题,?#23548;?#20013;有很多争议。18号令第四十五条规定,“评标委员会由采购人代表和有关?#38469;酢?#32463;济?#30830;?#38754;的专?#26131;?#25104;,成员人数应当为五人以上单数,其中?#38469;酢?#32463;济?#30830;?#38754;的专家不得少于成员总数的三分之二?#20445;?7号令第四十七条也规定,“评标委员会由采购人代表和评审专?#26131;?#25104;,成员人数应当为5人以上单数,其中评审专家不得少于成员总数的三分之二”。据此,有人认为,部门规章规定评标委员会由采购人代表和评审专?#26131;?#25104;,那么采购人代表就必须参加评标委员会。

不过,我个人认为,采购人代表参加评标委员会是他的权利,他可以参加,也有权不参加。首先,我国《招标投标法》和《政府采购法?#20998;?#25152;以建立专家评审制度,主要初衷是为了实现分权制衡,促进廉政建设。但是,考虑到采购人或招标人毕竟是项目采购主体,为了维护采购人或招标人的正当权益,所以明确评标委员会由采购人代表和评审专?#26131;?#25104;。其次,从法律规范的角度理解,“评标委员会由采购人代表和评审专?#26131;?#25104;”属于授权性规范,而不是义务性规范。法律规范的形式有三种:其一是授权性规范,它告诉人们可以做什么或者有权做什么?#40644;?#20108;是义务性规范,它告诉人们应当或者必须做什么?#40644;?#19977;是禁止性规范,它告诉人们不得做什么。18号令和87号令关于评标委员会组成的规定,正好对应了这三?#20013;?#24335;的法律规范:“评标委员会由采购人代表和评审专?#26131;?#25104;?#20445;?#36825;是授权性规范;“成员人数应当为5人以上单数?#20445;?#36825;是义务性规范;“其中评审专家不得少于成员总数的三分之二?#20445;?#36825;是禁止性规范。?#23548;?#20013;之所以对此有争议,无非是因为“评标委员会由采购人代表和评审专?#26131;?#25104;”这句话少了授权性规范标志性的“可以”这两个字。这并不是我们起草小组起草时没有注意到这一点,而是因为这句话一旦在“评标委员会”之后加上“可以”这两个字,会引起其他歧义,所以只能作这样一种中?#21592;?#36848;。第三,我之所以坚持认为采购人委派代表参加评标委员会属于采购人的权利,除上述原因外,《财政部关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知?#32602;?#36130;库〔2012〕69号,以下简称69号文)的有关规定,也进一?#25509;?#35777;了这一点。

69号文规定,“采购人委派代表参加评审委员会的,要向采购代理机构出具授权函”。其言下之意显然是,采购人不委派代表参加的,就不用出具授权函了。所以,它其?#21040;?#19968;步表明了采购人可以不委派代表参加评标委员会的这种情形。   

再来看第二个问题,采购人由于种种原因,不委派代表参加评审委员会,怎么办??#23548;什?#20316;中常发生这类情况。首先,是否参加是采购人的权利,但采购人放弃参加的,这涉及采购人对其自身权利的处分,建议采购代理机构要求采购人提供书面说明,申明其主动放弃参加评标委员会,代理机构将该书面说明作为资料存档。其次,采购人放弃参加后,评标委员会的成员缺额由谁来替补?应?#21892;?#23457;专家来替补,而不能?#21892;?#20182;任何人来替补。18号令、87号令均规定,评标委员会由采购人代表和评审专?#26131;?#25104;,评标委员会的组成人员如果不是采购人代表,就必须是评审专家。最后,必须澄清的是,替补的评审专家仍然是以评审专家身份参加评标委员会,而不是以采购人代表的身份。




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第六十四条规定的重新评审和以往相比?#24515;?#20123;变化?



徐舟:87号令规定的重新评审分为两大类,第一类是第六十四条所规定的、由原评标委员会重新审查其评审意见、修改评标结果的情形;第二类第六十七条所规定的、由采购人或采购代理机构依法重新组建评标委员会进行评标的情形。

第六十四条关于评标结果汇总完成后,原评标委员会可以重新评审、修改评标结果的规定,与以往69号文的规定相比,总体趋势是对重新评审的管控更为严格了。监管部门对69号文实施后?#23548;?#20013;的重新评审现象作了重新审视,发现重新评审这扇门不能开得太大。

一是可以进行重新评审的情形由五种调整为四种。69号文规定,可以组织重新评审的情形包括资格性检查认定错误、分值汇总计算错误、分项评分超出评分标准范围、客观分评分不一致、经评审委员会一致认定的评分畸高、畸低这五种,但87号令删除了资格性检查认定错误这一情形。为什么删除呢?首先,87号令已将投标人的资格审查事项交给采购人、采购代理机构负责,资格审查成为采购人、采购代理机构的职责,不再是评标委员会的职责。其次,资格审查的内容?#38469;强?#35266;、?#25307;?#30340;内容,出错的可能性较小。

二是因供应商对评审过程和结果提出质疑而组织重新评审的情形被严格界定。69号文规定,“参与政府采购活动的供应商对评审过程或者结果提出质疑的,采购人或采购代理机构可以组织原评审委员会协助处理质疑事项,并依据评审委员会出具的意见进行答?#30784;?#36136;疑答复导致中标或成交结果改变的,采购人或采购代理机构应当将相关情况报财政部门备案。”大家不要小看这项规定,它?#23548;?#19978;给了采购人、采购代理机?#36141;?#22823;的自我救济空间。只要供应商对评审过程或者结果提起质疑,采购人或采购代理机构就可以组织原评审委员会以协助处理质疑事项为名,事实上进行重新评审并改变评审结果,在改变评审结果后,只要将相关情况报监管部门备案即可。当然,空间大了,漏洞也多。如果大家都出于公心来组织重新评审,从而在质疑阶段就能及早纠正评审中的一些客观性错误,当然有助于提高采购效率;但万一有人存有私心,利用重新评审来非法改变评审结果,其后果是十分可怕的。69号文实施?#25913;?#26469;,?#23548;?#20013;不乏这样的案例。少数采购人在其“种子选手”落标后,甚?#20102;?#24703;有关供应商来质疑,以便组织重新评审,伺机改变中标结果。有鉴于此,87号令在69号文的基础上,对因供应商提出质疑而组织重新评审的情?#25105;?#36827;行?#25628;?#26684;界定,即因供应商提出质疑而可以组织重新评审也仅限于分值汇总计算错误、分项评分超出评分标准范围、客观分评分不一致、经评审委员会认定的评分畸高、畸低这四种特定情形,供应商对评审过程或者结果提出其他质疑的,采购人、采购代理机构不得组织原评标委员会进行重新评审。

在87号令起草过程中,?#20197;?#22810;次建议将资格审查错误以及?#23548;?#20013;较常见的客观分评审错误、符合性审查错误等客观性的评审错误也纳入重新评审的范围,以赋予相关当事人自我?#26469;?#30340;机会,减少不必要的投诉。但是,正如前面所说,重新评审?#21069;?#21452;刃剑,运用得好,有利于提高政府采购效率和维护政府采购的公平、公正;运用不好则可能适得其反,对政府采购的权威性和公信力将造成严重损害。87号令对重新评审、改变评标结果慎之又慎、严格控制,也是“两害相权取其轻”的一个艰难选择。

87号令实施后,如果?#23548;?#20013;确?#20826;?#29616;了资格审查错误,怎么办?那采购人、采购代理机构也只能上报财政部门处理了。如果发现客观分评审错误、符合性审查错误等客观性的评审错误,怎么办?对这类客观性的评审错误,影响到中标结果的,有两条解决路径:一是援引87号令第六十七的规定,依法重新组建评标委员会进行评标?#27426;?#26159;采购人、采购代理机构主动上报财政部门,或者等着供应商质疑并投诉,由财政部门依法处理。

三是对评分畸高、畸低的认定作了调整。87号令第六十四条与69号?#21335;?#27604;,还有一个细微的区别,?#31383;?9号文中规定的“经评审委员会一致认定评分畸高、畸低的”改成了“经评标委员会认定评分畸高、畸低的” ,删除了“一致”两个字。这主要是出于两方面考虑:一是实务操作中,评标委员会一致认定评分畸高、畸低的情形非常少见,因为评分涉嫌畸高、畸低的评委本人极少会自己?#25353;蛄场保?#35748;为自己的评分是畸高或畸低的。?#21892;?#26631;委员会成员按照少数服从多数的原则认定评分畸高、畸低,可操作性更强。二是政府采购法律法规对于需要评审委员会共同决定的事项,?#38469;?#37319;用少数服从多数的“多数决”方式,唯独69号文对评分畸高、畸低的认定搞了个“一致认定”。87号令对此作了微调,保证了政府采购评审委员会决策机制的协调一致。




12
第六十七条明确了重新组建评标委员会的几种情形,对此怎么理解?



徐舟:根据这一条,评标委员会组成不符合87号令规定、评标委员会或者其成员有87号令第六十二条第一至五项情形、评标委员会及其成员独立评标受到非法干预以及有《条例》第七十五条规定的违法行为,导致评标结果无效的,采购人、采购代理机构可重新组建评标委员会进行评标,并书面报告本级财政部门,但采购合同已经履行的除外。我们先来看看可以重新组建评标委员会进行评标的具体?#24515;?#20123;情形。第一种情?#38382;?#35780;标委员会的组成不合规。这个比较好理解,比如规定评标委员会成员人数应为五人以上单数,如果是三个人或者六个人那就不合规了。或者评审专家构成比例不符合规定,比如5人评标委员会中有3人是评审专家、2人是采购人代表,这都属于评标委员会组成不合规。评标委员会组成不合规,则整个项目评标结果?#38469;?#26080;效的。

第二种是评标委员会及其成员存在违反87号令相关规定的行为。包括确定参与评标至评标结束前私自接触投标人、接受投标人提出的与投标文件不一致的澄清或者说明、违反评标纪律发表倾向性意见或征询采购人的倾向性意见、对需要专业判断的主观评审因素协商评分、在评标过程中?#32654;?#32844;守,影响评标程序正常进行。

第三种是评标委员会及其成员独立评标受到非法干预。包括评标委员会成员个人受到非法干预,或是整个评标委员会受到非法干预。比如受到采购人、采购代理机构的干预等。

第四种是评审专家存在违法行为。包括?#31383;?#29031;招标文件规定的评标程序、评标方法、评标标准进行独立评审,泄露评审文件、评审情况,应回避而未回避,收受采购人、采购代理机构、供应商贿赂或者获取不正当利益。

第六十七条是87号令新增的条款,主要是从提高采购效率和维护投标人权益这两个维度考虑而增加的。我觉得这一条对我们实务操作部门?#27492;担?#24847;义十分重大,它是在第六十四条之外,?#25351;?#20104;了采购人、采购代理机构主动纠正评标过程中的一些错误的机会。在以往的?#23548;?#20013;,出现上述情形,我们都只能等到监管部门介入才能处理,例如采购人、采购代理机构发现相关情况后主动上报财政部门,或者因供应商举报、投诉以及财政部门监督检查发现,然后才能由财政部门依法处理。处理结果往往也?#38469;?#35748;定中标结果无效、重新组织采购活动。这?#25191;?#29702;方式不仅效率不高,而且对投标人?#27492;?#26159;不够公平的。因为无论是因评标委员会及其成员的违法违规行为还是因评标委员会组成不符合规定等导致评标结果无效,投标人自身都没有过错,其投标的?#34892;?#24615;并未受影响。因此,87号令专门增加了这个条款,对解决此类问题另辟了一条捷径,即由采购人、采购代理机构重新组建评标委员会进行评标。

在执行落实本条规定时,还有两点需要提请大?#26131;?#24847;。一是采购人、采购代理机构在什么阶段可以重新组建评标委员会进行评标?应该是第一次评标结果产生之后、采购合同尚未履行之前,这个时间段之内都可以。二是重新组建评标委员会时,有违法违规行为的原评标委员会成员不得参加重新组建的评标委员会。




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如何理解87号令第八条第二款“采购代理机构及其分支机构不得在所代理的采购项目中投标或者代理投标,不得为所代理的采购项目的投标人参加本项目提供投标咨询?#20445;?/span>



王周欢:采购人和采购代理机构是代理人与被代理的关系,适用于《民法总则?#20998;?#35268;定的代理法。其中,代理人指采购代理机构,被代理人指采购人。代理人以被代理人的名义组织实施招标采购活动,与第三人(供应商)构成了民事法律行为,最终由采购人与供应商签订采购合同,确立双方之间买卖的法律关系。所以,其实采购人、采购代理机构是同一方。

87号令第八条第二款规定的是采购代理机构的权限,可从代理法的角度分析有关内容。

在民法理论中,常见的代理行为包括自己代理、双方代理、表见代理三种。

自己代理,指代理人以被代理人名义与自己实施的民事行为,该行为是典型的滥用代理权的行为,为法律所禁止。如果采购代理机构代理?#22235;?#20010;项目,又去投标,或者让自己的子公司去投标,就属于自己代理。

双方代理又称同时代理,指一个代理人同时代理双方当事人的民事行为的情况,即一个人既作为卖方的代理人,又作为买方的代理人。由于双方代理不符合代理权的基本原则,有可能引发法律风险,各国法律一般予以禁止。如果采购代理机构?#20219;?#37319;购人做代理,同时?#27835;?#20379;应商做代理,从法律关系看,就属于双边代理,其法律效力存在争议。

今年3月第十二届全国人民代表大会第五?#20301;?#35758;通过的《民法总则》第一百六十八条规定,?#25353;?#29702;人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为,但是被代理人同意或者追认的除外。代理人不得以被代理人的名义与自?#21644;?#26102;代理的其他人实施民事法律行为,但是被代理的双方同意或者追认的除外。”由此可知,我国法律禁止未经被代理人或者被代理双方同意或者追认的自己代理和双方代理,但已被代理人或者被代理双方同意或者追认的自己代理和双方代理?#34892;А?/span>

表见代理则相对复杂,指行为人虽无代理权,但由于本人的行为,造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象,而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。比如,某项目招标文件要求提供制造厂商的授权,投标的三家供应商均按规定提供了。后来,该项目遇到一些争议,财政部门在调查时发现,为这三家供应商办理授权的是该厂商的离职人员,而厂商并不承认这一授权行为。这种授权行为,就属于表见代理。但是,正如《合同法》第四十九条所规定的,“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终?#36141;?#20197;被代理人名义订立合同,相对人有理?#19978;?#20449;行为人有代理权的,?#20040;?#29702;行为?#34892;А保?#25105;国法律承认表见代理的?#34892;?#24615;,其意义在于保护第三方的交易安全,建立正常的民事流转秩序。

通过以上分析不难看出,87号令第八条第二款主要是禁止采购代理机构自己代理和双方代理。其中,采购代理机构及其分支机构若在所代理的采购项目中投标或者代理投标,即属于自己代理;若为所代理项目的投标人参加本项目提供投标咨询,则属于双方代理。

此外,还有一个衍生问题值?#30431;?#32771;——代理机构的关联单位能否投标?比如,夫妻二人分别成立了两家代理机构,丈夫代理某一采购项目时,妻子参与投标?#40644;?#23376;代理某一采购项目时,丈夫也参与投标,这就涉及关联公司投标法律上如何规制的问题。《招标投标法实施条例》第三十四条规定,“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的,相关投标均无效。”而政府采购法律法规中未作规定。不过,采购人、代理机构可在招标文件中明确?#32423;?#31105;止此类行为,因为招标文件的规定也是具有法律效力的



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今后,代理机构怎样才能更好地发展?哪些是其业务的增长点?



王周欢:整体看来,政府采购活动是一个完整链条,不仅仅包括代理过程、招标过程,招标只是合同订立的方式之一,合同的签订、履行和验收也同样重要。所以,很多国家的公共采购法所规制的重点内容不是招标采?#33322;?#27573;,而是合同履行阶段。

多年来,我们对政府采购的实施和执行还是?#34892;?#20559;,往往过于重视采购过程,对合同的履行监管关注不足。2013年全国政府采购工作会议提出,我国政府采购管理应从程序导向向结果导向转变,此后,我们越来越注重采购源头和采?#33322;?#26524;,这在《政府采购法实施条例?#20998;?#24050;有多处体现,87号令又进一步?#30001;?#20102;这些变化。

如,87号令第十条要求,“采购人应当对采购标的的市场?#38469;?#25110;者服务水平、供应、价格等情况进行市场调查,根据调查情况、?#20160;?#37197;置标准等科学、合理地确定采购需求,进行价格测算。”该条充分体现了“结果管理”理念,补充细化了《条例》第十一条中采购人应科学合理确定采购需求的规定,并与《财政部关于进一步加强政府采购需求和履约验收管理的指导意见?#32602;?#36130;库〔2016〕205号)的有关规定作了衔接。而对代理机构?#27492;担?#36825;一规定同样意义重大。未来,代理机构的业务?#36739;?#26159;什么?是仍然把全部精力放在招标上,还是在业务上做一些调整?随着政府采购的发展,今后,代理招标业务可能会越来越萎缩,特别是电子招标?#20302;?#22823;幅推广后,很多项目电子招标都能替代人工招标,在这种情况下,代理机构必须提供专业的、无法被替代的咨询服务,才能做大做强。比如,采购方案的论证、采购需求的设置、市场调查、价格测算等,以及采购合同的实施效果、采购项目绩效评价等,这些才是代理机构业务的增长点。

?#20197;?#24847;大利交流访问时,曾?#34892;?#25308;访过Consip公司(公共信息服务特许公司)。这家公司一共有500多人,负责意大利中央政府集中采购工作。但是,在公司看不到那么多人,他们的员工都去做市场调研了。通过市场调研和数据分析,这家公司建立了一个庞大的数据库,基本涵盖市场上所有的产品、产品所有的价格。有了这些数据的比对,意大利才有可能实现电子招标。如果没有大数据的支撑,而是由专家来评标、专家来拍板,那并不是真正意义上的电子招标。可以说,87号令的导向是非常鲜明的,代理机构可以从中看到新的业务?#36739;潁?#19981;要把全部精力都放在?#38469;?#21547;量越来越低的招标流程上。招标方案如何确定,采购需求怎么提,价格怎么测算,怎么做市场调查……这些才是代理机构更应关注的。




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公开招标?#37096;?#20197;做资格预审吗?谁来审?怎么审?



王周欢:供应商的资格审查分为资格预审和资格后审两种。资格预审,是指在邀请投标人投标之前,对潜在供应商进行的资格审查;资格后审,则是在评审阶段,对供应商是否符合招标文件规定资格条件的审查。

为什么要做资格预审??#34892;?#39033;目公开招标,可能投标人过多,开标、评标、定标的过程会很长,工作量也特别大,影响整个采购活动的效率和质量。在这种情况下,可通过资格预审进一步确定符合资格条件的供应商,节约采购成本。需要注意的是,在资格预审?#26041;冢?#25152;有符合条件的潜在供应商都可以参加,只不过最终邀请符合条件的投标,因此,资格预审不论是邀请招标,还是公开招标,甚至非招标采购项目都可以使用。很多人以为资格预审只有在邀请招标中才能使用,这是一?#27835;?#35299;。

关于资格预审的主体,《招标投标法实施条例》第十八条第二款明确,“国有?#24335;?#21344;控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件。资格审查委员会及其成员应当遵守招标投标法和本条例有关评标委员会及其成员的规定。”即必须组建资格审查委员会审查资格预审文件,?#26131;?#26684;审查委员会成员与评标委员会成员一致。

《政府采购法实施条例》第二十一条则规定,“采购人或者采购代理机构对供应商进行资格预审的……”可知采购人或者采购代理机构是资格预审的两大主体,这与《招标投标法》体系的做法不太一致。该条还明确了资格预审公告的媒体、公告的主要内容、公告期限,规定了资格预审的必要要求。如果供应商的资格预审条件发生了变化,应当向采购人、代理机构告知,未告知的要进行处罚。

87号令第十四条第二款明确,采用发布公告征集邀请招标潜在供应商的,采购人或者采购代理机构应当按照资格预审文件载明的标准?#22836;?#27861;,对潜在投标人进行资格预审。该款原则性规定?#25628;?#35831;招标中资格预审的主体、审查方法。个人认为,在采购人或者代理机构没?#24515;?#21147;进行资格预审的情况下,可以委托专家来做,但审查主体仍是采购人或者代理机构。

87号令第十五条进一步界定了资格预审公告的内容及审查范围,第十八条明确了资格预审公告的期限,不过未明确资格预审之后怎么确定投标供应商。规定最为详细的是《招标投标法实施条例》第十五条至第二十三条、第三十八条等内容。资格预审由谁来审?#21487;?#21738;些内容?怎么审?#21487;?#30340;结果怎么确定?这些条款的内容相对完整,可?#24335;?#37492;。

2007年11月,财政部、发改委、交通部等部门联合制定了《〈标准施工招标资格预审文件〉和〈标准施工招标文件〉暂行规定?#32602;?#33258;2008年5月1日起施行。其中,《标准施工招标资格预审文件》第三章“资格审查办法”规定了合格制和有限数量制两种资格审查方法,供招标人根据招标项目具体特点和?#23548;市?#35201;选择适用。合格制,即所有经过审查、符合要求的都可参与投标;有限数量制,即从符合资格条件的供应商中通过排序或随机抽取一定数量的供应商参加投标。具体采取哪种方式,可在资格预审文件中予以明确。在政府采购货物服务招标投标活动中,同样可在招标文件中?#32423;?#22914;何确定通过资格预审的供应商。




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资格审查能不能委托专家来做?



王周欢:18号令规定?#21892;?#26631;委员会负责供应商的资格审查,87号令作了很大调整,其第四十四条规定由采购人或者采购代理机构依法对投标人的资格进行审查。正如上一个问题中谈到的,这跟《招标投标法》体系中组建资格审查委员会的做法有较大差异。

到底是由采购人、代理机构自己来审查,还是组建资格审查委员会?在87号令立法时,我们曾有过?#33268;邸?#32771;虑到政府采购货物服务项目的资格条件多为客观性要求,完全由采购人、代理机构进行审查,是能够做的。但是,如果采购人、代理机构没?#24515;?#21147;做资格审查,能不能委托专家?个人认为,法律对此并未禁止,甚至连采购需求?#37096;?#20197;委托专家编制,只不过审查主体仍是采购人或者代理机构。若出现问题,仍由采购人或者代理机构承担法律责任。




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资格审查具体审查哪些内容?



王周欢:《政府采购法》第二十二条明确了供应商参加政府采购活动应?#26412;?#22791;的资格条件,包括具有独立承担民事责任的能力、具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度等。《政府采购法实施条例》第十七条进一步明确了供应商应当提供的证明材?#24076;?#22914;营业执照、财务状况报告、具备履行合同所必需的设备和专?#23548;际?#33021;力的证明材料、参加政府采购活动前3年内在经营活动中没有重大违法记录的书面声明等。这些?#38469;?#36164;格审查的内容。

分析以上两条规定可知,资格审查主要有两方面。其一是合规性审查,又称合法性审查,即审查供应商是否符合法律规定的资格条件,比如其营业执照是不是每年都做?#22235;?#26816;,是否被列入不良行为记录名单,有没有受过行政处罚等。其二是能力性审查,即对供应商的能力条件进行审查,比如财务状况、?#38469;?#33021;力、设备状况、履约能力等。不过,近年来,国务院多?#31283;?#28040;职业资格许可和认定事项,如果把国务院明令取消的资?#39318;?#20026;供应商的资格条件,就构成了对潜在供应商的限制。

87号令第十七条禁止将投标人的规模条件作为资格要求或者评审因素,同时禁止将除进口货物以外的生产厂家授权、?#20449;怠?#35777;明、背书等作为资格要求,对投标人实行差别待遇或者歧视待遇。有人对此存在困惑,比如,一般而言,供应商具有“健全的财务会计制度”的认定依据是其财务报表,能不能把财务报表作为资格条件?个人认为不能,但可要求投标人提供财务报表,作为审查其是否具备良好财务状况的依据。

由采购人或者代理机构审查供应商的资格条件,怎么审查?当前,代理机构对采购项目的操作做法有两种,一种是项目制,另一种是流程制。这两种做法各有利弊。从执行效果上看,个人认为项目制优于流程制,且经办人员对整个项目的理解程度更深,有利于提高采购效率和项目质量。但流程制对具体经办人员的隔离及限制,更有利于规避采购活动中的利益纠纷。

如果采取项目制,个人认为,肯定不能?#19978;?#30446;的两个具体经办人员负责原?#20174;善?#23457;专?#26131;?#30340;资格审查,?#36797;?#35201;组成一个审查小组。这个审查小组怎么组成,可由采购人或者代理机构自行决定,?#37096;?#36992;请专家参与,但其法律责任仍应由采购人或者代理机构承担。87号令的立法本意,其实就是让采购人或者代理机构按照有利于合法审查的原则来实施资格审查。

此外,目前还存在一种现象:一些代理机构在供应商报名登?#24688;?#36141;买标书?#26412;?#35201;求其提供某些材?#24076;?#22914;果不符合条件,不?#24066;?#20854;报名参加。这种做法是错误的。资格审查有着法定程序,要发布公告、接受投标人的申请并进行审查,审查结束后,还应告知投标人是否通过了资格审查。报名登记不是资格审查,不应对供应商进行限制。




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怎么理解投标?#34892;?#26399;?



王周欢:投标?#34892;?#26399;的规定,见于87号令第二十三条。从投标截止日起算,在规定的时间里,就叫投标?#34892;?#26399;。它可以是30天,?#37096;?#20197;适当延长或另行?#32423;?#26102;间。很多人对投标?#34892;?#26399;到底是什么概念不理解。要讲清楚这个问题,就必须明白招标是什么性?#30465;?/span>

合同的订立过程,?#23548;?#19978;是一个要约和?#20449;?#30340;过程。什么是要约?简单地说,要约就是要约人发出的要求订立合同的意思表?#23613;?#21512;同订立过程包括招标过程,也就是要约和?#20449;?#30340;过程。当然,招标的要约和?#20449;当?#21512;同订立的一般程序更加复杂。

首先,招标文件是要约邀请,而不是要约,在发布招标公告、招标文件之后,邀请投标人来投标。其次,投标文件是一个要约,表示投标供应商愿意和采购人订立合同。最后,要?#38469;?#26377;期限的。受要约人必须在要?#21152;行?#26399;内作出一个?#20449;担?#36807;了?#34892;?#26399;,?#20449;?#26159;无效的。

根据上述合同原理可知,投标?#34892;?#26399;从法律性质上看就是一种要?#21152;行?#26399;,对投标人、招标人都具有法律?#38469;?#21147;。一方面,投标人必须根据招标文件规定的投标?#34892;?#26399;来响应投标,否则投标文件无效。投标?#34892;?#26399;内,投标人不得?#24223;?#25237;标文件,若?#24223;?#25237;标保证金不予返还,投标人还有可能被列入不良行为记录名单。另一方面,对招标人而言,投标?#34892;?#26399;也具有很强的?#38469;?#21147;。招标人必须在投标?#34892;?#26399;内发出中标通知书,逾期发出的中标通知书无效。

如果采购项目比较复杂,在投标?#34892;?#26399;内无法完成评审,怎么办?个人认为,采购人、代理机构可在招标文件中?#32423;ǎ?#23545;这类情形可征询投标人的意见。如果投标人同意延期,则其投标保证金仍?#34892;В?#39033;目继续进行;如果投标人不同意,采购人、代理机构应退还其保证金,暂停采购活动。这是因为,投标保证金?#23548;?#19978;也是一个?#20449;担?#26159;招标人(包括采购人、代理机构)和投标人双方的?#32423;ā?/span>

从法律上看,保证金是订约保证金,仅仅保证双方能够订立合同,其性?#36866;?#27665;事担保手段。现在很多人把它作为行政处罚的罚款,是一?#27835;?#35299;。投标保证金不予返还,并非行政处罚,而是民事补偿行为。供应商如因提供虚假材料、串标围标等而受到处罚,则此类罚款是行政处罚,与不予退还保证金性质不同



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怎么理解“书面形式?#20445;?/span>



王周欢:87号令多次提到了“书面形式”。其第二十六条第二款规定,组织现场考察或者召开答疑会的,应当在招标文件中载明,或者在招标文件提供期限截?#36141;?#20197;书面形式通知所有获取招标文件的潜在投标人。这是第一次出现“书面形式”。第二十七条第二款规定,澄清或者修改的内容可能影响投标文件编制的,采购人或者采购代理机构应当在投标截止时间?#36797;?5日前,以书面形式通知所有获取招标文件的潜在投标人;第三款规定,澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件编制的,采购人或者采购代理机构应当在提交资格预审申请文件截止时间?#36797;?日前,以书面形式通知所有获取资格预审文件的潜在投标人。

我们现在所说的书面形式,不仅包含纸质文件,也包含电子数据,如传真、电子邮件等。《合同法》第十一条明确,书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据?#25442;?#21644;电子邮件)等可以?#34892;?#22320;表现所载内容的形式,《民法总则》也承认了电子邮件作为书面形式的合法性。

以数据电文形式发送后,怎么证明对方接收?#22235;兀?/span>

关于送达,从法律上看有两种观点。一种是发邮主义,即邮件发出去了,就视为生效?#25442;?#26377;一种是到达主义,即邮件送到了,才认为生效。这两种观点在?#23548;?#20013;的影响是不同的。比如,供应商可在七个工作日内提出质疑,那?#27492;?#22312;七个工作日内以邮寄方式送达的质疑书,送达的时间是根据其发出邮件的邮戳来计算的,而不是采购人或代理机构?#23548;适?#21040;的时间,因为该供应商在七个工作日内主张了自己的权利。而?#20449;当?#39035;到达要约人手中后才发生法律效力,继而订立合同。中标通知书就是一种?#20449;担?#21482;有送达给供应商才会生效。当然,现在采取公告制,公告是即时的,公告即生效。

《民法总则》第一百三十七条第二款规定,以非对话方式作出的意思表示,到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示,相对人指定特定?#20302;?#25509;收数据电文的,该数据电文进入该特定?#20302;?#26102;生效;未指定特定?#20302;?#30340;,相对人知道或者应当知道该数据电文进入其?#20302;?#26102;生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有?#32423;?#30340;,按照其?#32423;ā?#20063;就是说,如果电子邮件送达到指定的电子?#20302;常?#23601;视为送达。《民法总则》关于文件送达的规定,符合电子化趋势,这一点非常关键。?#23548;?#20013;常遇到这类情况?#21644;?#26631;人在报名登记?#26041;?#30041;存了一个电子邮箱,但不常使用,甚至从未登录过。采购人或者代理机构把相关文件以电子文件形式发送到该电子邮箱,?#20302;程?#31034;已发送、对方已接收,即视为送达。如果对方不点开阅读该文件,从而错过了一些重要信息,责任自负。

此外,87号令第三十三条还要求采购人或者采购代理机构在收到投标文件后,如?#23548;?#36733;投标文件的送达时间和密封情况,签收保存,并向投标人出具签收回执。如果供应商以纸?#24066;?#24335;提交投标文件,按规定办理即可,投标文件如有破损应拒收;如果以电?#26377;?#24335;提交投标文件,则情况相对复杂。据了解,个别地区的公共资源交易管理部门权力欲望过于膨?#20572;?#23545;招标投标组织活动?#32771;?#24178;涉,采购人、代理机构甚至无法获知哪些供应商下载了电子标书,只有公共资源交易管理部门自己能够掌握这些信息,导致采购人、代理机构澄清或修改招标文件、资格预审文件后无法送达给供应商,这是不符合法律规定的。




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87号令第三十七条明确了“视为投标人串通投标”的六种情形,对此如何理解?



王周欢:串通投标的认定有三种情况。第一种是供应商之间的串标,这种情况很难查证;第二种是招标人和投标人的串标,包括泄露其他投标人的报价、把评标委员会名单告知供应商等,这也很难认定;第三种情况,从表面上看能够认定串标,也就是《招标投标法实施条例》第四十条、87号令第三十七条规定的视为投标人串标。

87号令第三十七条明确了“视为投标人串通投标”的六种情形。同一家供应商代表两家参与投标、项目管理人员名单一模一样,甚至把项目负责人出生年月写错了,错得也一样,这些都比较容易取证。还有投标文件异常一致、投标文件混装、投标保证金从同一个帐户转出等,也较好认定。投标报价?#20351;?#24459;性差异,这个相对难认定,带有一定的主观色彩,但?#34892;?#38169;误异常一致,也是能够认定的。

接下来的问题是,谁来认定呢?这六种情形,采购人或者代理机构在进行资格审查时,以及评标专?#20197;?#36827;行评审时都有可能发现。如果是在资格审查阶段发现的,采购人或者代理机构应将有关情况报送财政部门,由财政部门进行调查举证,对相关供应商给予行政处罚;如果是评标委员会成员在评审时发现的,评标委员会成员应当认定投标无效,但并无罚则,这一点应当注意。




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低价投标如何认定?谁来认定?



王周欢:87号令第六十条明确,“评标委员会认为投标人的报价?#39144;?#20302;于其他通过符合性审查投标人的报价,有可能影响产?#20998;?#37327;或者不能诚信履约的,应当要求其在评标现场合理的时间内提供书面说明,必要时提交相关证明材?#24076;?#25237;标人不能证明其报价合理性的,评标委员会应当将其作为无效投标处理。”该条参照了《评标委员会和评标办法暂行规定?#32602;?#22269;家计委等令第12号,2013年4月修订)第二十一条的部分内容,是一大创新。

政府采购的立法价值何在?实现公平竞争。?#27426;?#25105;们往往忘记了这一点。既然是公平竞争,就必须维护市场的公平竞争秩序。异常低价影响了正常的市场竞争,甚至导致垄?#24076;?#26368;终损害的仍是公众利益。因此,我国《反垄断法》等法律明确规定,低于成本的报价是不正当的竞争行为,属于带?#26032;?#26029;性质的行为。国际贸易中也是如此。

?#23548;?#20013;,不少地方的政府采购管理部门援引“不告不理”原则,认为没有人来举报或投诉,就可以不用主动查处违法违规采购行为。其实,政府的履职行为并不适用于“不告不理”原则。因为政府具有法定的职责和义务,“不告不理”只适用于民事诉?#24076;?#27665;事诉讼的原则是可以自由处理,但公权力并非如此。政府机构的法定职责和义务必须执行,“不告不理”的做法是错误的。

一些地方的政府采购管理部门在处理投诉举报案件时,往往还会引用民事诉讼的?#20843;?#20027;张谁举证”原则。个人认为,这一举证原则在政府采购案件处理中同样不适用。?#20843;?#20027;张谁举证”是典型的民事诉讼原则,哪怕在民事诉讼案件中,?#34892;?#20030;证责任也是倒置的,比如产?#38750;?#26435;案例、动物饲养案件、政府工作人员侵权案件,往往是被告举证。而政府采购具有一定的行政属性,一开始?#36824;?#20026;行政法,后来?#36824;?#20026;经济法,这两种法律体系都具有市场规制和管理作用。一般?#27492;担?#20379;应商提出质疑或者投诉,固然有义务提供证据、线索,但采购机?#36141;?#31649;理部门也有义务进行调查取证,不应借?#20843;?#20027;张谁举证”逃避责任。




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能否公开评标专家的评标意见和质疑答复意见?为什么?



王周欢:关于评审结果的信息公开,87号令作了很大调整,具体见于第六十九条。

首先,公告的内容增加了,其第六十九条第二款列明了中标结果公告应当包括的内容,与《政府采购法实施条例》第四十三条第三款规定一致。

其次,对中标通知、评标结果通知作了区分。对于中标人,发布中标通知书;采用综合评分法评审的项目,对于未中标人,发布评标结果通知,告知其本人的评审得分与排序。

?#20197;?#32463;了解过,在国际招标中,很多情况下都规定招标人有义务告知未中标供应商未中标的原因。个人认为这是有必要的。供应商?#21015;量?#33510;地编制投标文件,花费了大量人力、物力成本来参与投标,为什么落标,自己却不知道,难免心存质疑。多年的采购?#23548;?#20063;表明,供应商的质疑、投诉、举报缘由往往集中在这一点。如果主动告知其未中标原因,可以大大降低质疑率和投诉?#30465;?/span>

最后,也是非常关键的一点,这一调整并不意味着把专家评审的所?#24515;?#23481;全部公开。每个专家的评审意见、质疑答复意见,是其个人的主观意见,而不是最终意见。这种过程性的意见没有必要公开,因为它不是最终结论。政府采购法律法规也并未规定公开专家的具体评审意见和质疑答复意见。当然,采购人或者代理机构可以要求专家把评审意见、质疑答复意见写得充分一些,这样有利于其答复供应商的质疑。




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什么是公告期限?87号令第六十九条为什么规定中标公告期限只有1个工作日?


王周欢:87号令第十三条关于公开招标公告的主要内容中,有一项是公告期限。第十六条规定,招标公告、资格预审公告的公告期限为5个工作日。第六十九条规定,中标结果公告内容应包括中标公告期限;中标公告期限为1个工作日。

公告期限这一概念来自《政府采购法实施条例》第五十三条。关于质?#21892;?#30340;起算点,《政府采购法实施条例》规定为采购文件公告期限届满之日或者中标成交结果公告期限届满之日。财政部于2015年7月发布的《关于做好政府采购信息公开工作的通知?#32602;?#36130;库〔2015〕135号,以下简称135号文)规定,招标公告、资格预审公告的公告期限为5个工作日;竞争性?#27010;?#20844;告、竞争性磋商公告和询价公告的公告期限为3个工作日;中标、成交结果应当自中标、成交供应商确定之日起2个工作日内公告,公告期限为1个工作日。

很多人对公告期限的确定不理解,“中标公告期限为1个工作日?#20445;?#26159;不是意味着中标成交结果只公告1个工作日,只有这一天?#34892;В渴导?#19978;不是这个概念,而是指中标成交结果在1个工作日的公告后就有了法律效力,这个期限是质疑的起算点,便于相关当事人在公告期限届满后尽快提起质疑。这里不存在“中标成交结果只有一天?#34892;А?#30340;问题,因为中标成交结果是永远?#34892;?#30340;,除非这个结果被?#24223;?/span>

此外,87号令、135号文均规定,招标公告、资格预审公告的公告期限为5个工作日。这一规定来自《政府采购法实施条例》。《政府采购法实施条例》第三十一条规定,招标文件的提供期限自招标文件开始发出之日起不得少于5个工作日。



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如何理解政府采购合同的法律适用问题?


王周欢:《政府采购法》第四十三条规定,政府采购合同适用《合同法》。87号令第七十三条第二款进一步明确,政府采购合同的履行、违约责任和解决争议的方法等适用《合同法》。但是,《政府采购法》及其实施条例、87号令等关于采购合同有规定的,必须按照政府采购法律法规执行,不能简单适用《合同法》。?#23548;?#20013;,经常有采购人提出,政府采购合同适用《合同法?#32602;?#37027;么,在合同订立过程中,可以通过协商变更合同条款吗?不可以。这是因为,在规范政府采购合同的问题上,《政府采购法》和《合同法》属于特别法和一般法的关系,按照法律规定,特别法优于一般法。《政府采购法》是特别法,《政府采购法》有规定的,应当适用《政府采购法》。除了添购以及合同继续实施影响公共利益、必须终?#36141;?#21516;的两种法定情形外,《政府采购法?#26041;购?#21516;的双方当事人擅?#21592;?#26356;、中止或者终?#36141;?#21516;。

来源:政府采购报


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