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《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部87號令)起草組成員解答其執行中的24個困惑
發布時間:2018-03-07


修訂后的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部第87號令,以下簡稱87號令)已正式施行。針對87號令在執行中可能遇到的困惑,中國政府采購報梳理出部分重點問題,邀請87號令起草組成員、上海市政府采購中心副主任徐舟以及上海市財政局政府采購管理處副處長王周歡解答,特分享,以饗讀者。 



1
87號令第四條明確,省級人民政府可確定分別適用于本行政區域不同層級的公開招標數額標準。如何理解這一規定?  



徐舟:關于公開招標數額標準,《政府采購法》有著明確的規定。即其第二十七條“采購人采購貨物或者服務應當采用公開招標方式的,其具體數額標準,屬于中央預算的政府采購項目,由國務院規定;屬于地方預算的政府采購項目,由省、自治區、直轄市人民政府規定……”

87號令第四條對此作了一些延伸,明確“屬于地方預算的政府采購項目,省、自治區、直轄市人民政府根據實際情況,可以確定分別適用于本行政區域省級、設區的市級、縣級公開招標數額標準。”對比《政府采購法》第二十七條可以看出,屬于中央預算的政府采購項目,其公開招標數額標準的規定沒有變化;屬于地方預算的政府采購項目,省、自治區、直轄市人民政府根據實際情況,可以確定分別適用于本行政區域省級、設區的市級、縣級的公開招標數額標準。

那么,87號令第四條有哪些具體含義呢?

第一,它遵循了《政府采購法》的規定,明確屬于地方預算的政府采購項目,公開招標數額標準的制定主體不能變,必須是省級人民政府。

不知道大家注意到沒有,公開招標數額標準的制定權限與集中采購目錄和采購限額標準的制定權限是有所區別的。根據《政府采購法》第七條和第八條,屬于地方預算的政府采購項目,集采目錄和分散采購的限額標準,由省、自治區、直轄市人民政府或者其授權的機構確定并公布。所以,實踐中,很多地方都是由省級財政部門制定,再報省政府公布,或者直接由省級財政部門制定并公布。為什么公開招標數額標準權限沒有下放,沒有授權機構,而是要求必須由省級政府規定呢?可見,從法律制定者的角度看,公開招標數額標準更為重要。個人認為,可能有兩個原因:其一,集采目錄和限額標準一般會一到兩年定期調整,而公開招標數額標準相對穩定;其二,政府采購貨物服務公開招標數額標準的制定還要考慮到與工程招標規模標準的協調性。《招標投標法》及其實施條例規定,依法必須進行招標的工程建設項目的具體范圍和規模標準,由國務院發展改革部門會同國務院有關部門制訂,報國務院批準后施行。

第二,87號令在確定公開招標數額標準方面雖未突破《政府采購法》的既有規定,但作了一定的延伸。

按照我們對《政府采購法》第二十七條的理解,一般而言,一個省級行政區域內僅有一個公開招標數額標準。但是,從實踐來看,由于中國幅員遼闊,橫向的不同地區之間、縱向的不同層級之間,經濟發展和財政收支情況差異較大,如果一個省級行政區域內實行一個統一的公開招標數額標準,可能會導致不同層級之間公開招標方式運用的不平衡。因此,87號令從基層政府采購工作實際需要出發,對此作了一定的引申,明確地方可以分級設定公開招標數額標準,即省本級、設區的市級和縣級可以有不同的公開招標數額標準。但需要注意的是,同一省級行政區域內不同的市或者不同的縣又實行不同的標準,這是不允許的。也就是說,同一個省級行政區域內,最多只能有省本級、設區的市級和縣級這三個公開招標數額標準。

87號令作出這樣的規定,既是考慮到地方政府采購工作的實際需要,同時也是兼顧公開招標數額標準的社會接受便利性。公開招標數額標準相對統一,更有利于相關各方尤其是廣大潛在投標人了解、掌握和監督。假如同一個省的兩個相鄰的縣,公開招標數額標準都不一樣,供應商參加這個縣的政府采購活動是一個標準,參加另一個縣的則是另一個標準,那是相當麻煩的。

第三,在確定公開招標數額標準方面,還應注意政府采購改革的一個新導向——淡化“一招就靈”“公開招標最規范”等固有意識,倡導根據項目采購需求、特點和效率等要求合理適用各種采購方式。

《政府采購法》第二十六條明確,公開招標應作為政府采購的主要采購方式。這一規定是在我國政府采購改革實踐還很不充分的情況下,出于當時“節資反腐”的時代背景而制定的。在以往的實踐中,一些地方的公開招標數額標準是“沒有最低、只有更低”。為了確保公開招標作為政府采購的主要采購方式,有些縣的公開招標數額標準只有10萬元,甚至還有幾萬元的。公開招標所占的比例非常高,如果按照項目采購金額來統計,至少80%的都是公開招標項目。即使按照采購項目數量來說,這個比例也很高,占60%以上。毫無疑問,公開招標成了第一大采購方式。有些項目明明不適合公開招標,但只要達到數額標準,就必須公開招標;有些項目明明不需要公開招標,但大家都認為公開招標最規范、最保險,主動要求公開招標。從國際上看,美國、歐盟等公共采購中,公開招標所占的比例遠沒有我們高,他們有些是10%左右,高一些的約為30%。我國公開招標占比過高,帶來了采購成本問題、采購效率問題以及采購效果問題等一系列問題。近幾年來,監管部門已經意識到了這一點。大家可以看到,《政府采購法實施條例》(以下簡稱《條例》)已有意淡化單純以采購預算金額大小確定采購方式的導向,不再強調“公開招標應作為主要的采購方式”,而是提出根據項目采購需求的實際情況和各種采購方式的法定適用情形,批準采用公開招標以外的其他采購方式。雖然因為受制于上位法,《條例》能夠自由發揮的空間有限,但是,《條例》關于采購方式適用的這一改革導向是十分明確的。今后,地方在貫徹落實87號令的本條規定、確定公開招標數額標準時,最好能順應《條例》和87號令所明確的這一改革導向,數額不宜定得過低。

另外,在實際操作中,采購人、采購代理機構也應有所擔當,有些項目依法可以采用非公開招標方式,或者根據項目特點不宜采用公開招標方式的,應該依法選擇一種最適合的采購方式,需要報批的就報批,而不一定非要公開招標。當然,我們也不能反著來,應當公開招標的項目不公開招標。




2
一些既有貨物又有服務的混合項目,該怎么界定項目屬性?



徐舟:關于混合項目如何確定項目屬性問題,是87號令起草過程中討論的一個重點。大家可以看到,18號令修訂征求意見稿中的規定和最終出臺的87號令是不一樣的。

征求意見稿第六條明確,“同一招標項目中含有貨物、服務不同采購對象的,以占項目資金比例最高的采購對象確定項目屬性。”87號令第七條則規定,“采購人應當按照財政部制定的《政府采購品目分類目錄》確定采購項目屬性。按照《政府采購品目分類目錄》無法確定的,按照有利于采購項目實施的原則確定。”

界定項目屬性的目的是明確項目采購過程的法律適用問題。隨著《政府采購法》和《招標投標法》兩法實施條例的頒布和實施,政府采購工程項目的概念、范圍及其法律適用問題已經解決。而貨物和服務項目在法律適用方面的真正區別主要有兩個,其一是價格分值的比例,其二是可能涉及如何計算供應商家數,也就是87號令第三十一條規定的提供相同品牌產品的不同投標人參加同一合同項下投標,如何計算供應商家數的問題。除了這兩點,貨物和服務項目在招標投標法律適用上并無什么區別。

以占項目資金比例最高的采購對象來確定項目屬性,其優點是標準明確,可操作性強;不利之處則是,一些項目的實施效果可能會跟采購人的預期有偏差。以信息系統集成項目為例,這類項目既有硬件,也有軟件,大多是貨物所占的比例高于服務,除非是一些偏重軟件開發的項目。如果按照征求意見稿的規定定性,這類項目應屬于貨物類,價格分值的占比為30分以上。但如果歸為服務類,價格分值的占比為10分以上。當然,價格分值越高,投標人選設備、選產品的時候,肯定會選偏經濟型的,不會選那種偏貴但性能較好的設備和產品,這樣一來,采購人可能就不樂意了。

前面我曾經介紹過,87號令修訂的一個重要指導思想和亮點就是,更加注重政府采購制度的實施效果,注重采購人對自身正當權益的合理關切。落實到具體制度設計和條款表述上,就是我們不能總想著怎么盡可能做到規范,而不考慮項目的實際采購效果。因此,后來我們起草小組提出了另一個建議:既然財政部已經制定了《政府采購品目分類目錄》,那么,就按照這個品目分類目錄來確定采購項目的屬性。不過,按照分類目錄,有些項目的屬性仍然比較模糊,難以確定,怎么辦?那就定一個原則,讓采購人根據實際情況,按照有利于項目實施的原則來確定。什么叫“按照有利于采購項目實施的原則確定”?其實這一規定的本質就是還權于采購人。如果采購人不怕麻煩,而且具備相應的管理能力和專業能力,就可以對前述信息系統集成項目按照貨物進行招標,為了最大程度地節約資金,甚至還可以將集成項目中的服務器、交換機、存儲等主要設備拉出來一項項分別采購,然后再招集成商提供集成服務。如果采購人覺得沒有那么多精力,擔心今后信息系統出現問題時硬件供應商和集成商相互扯皮、推諉,寧愿花錢購買服務,或者采購人希望在預算資金范圍內盡可能地提高項目質量和水平,那就將其作為一個服務項目來整體發包。




3
為什么允許設定最高限價,卻不能設最低限價?



徐舟:招標限價可分為兩個方面,一個是“天花板”最高限價,還有一個是最低限價。87號令第十二條明確,采購人根據價格測算情況,可以在采購預算額度內合理設定最高限價,但不得設定最低限價。

允許設定最高限價比較好理解,主要考慮到以下幾點:

第一,目前,預算管理周期是一個預算年度的,從申報項目預算到真正組織實施項目的周期比較長,少則幾個月,多的往往超過一年。有些項目標的的市場價格變動很快,在報預算時可能比較貴。比如,項目預算報了一百萬元,但真正到采購的時候,按照正常的市場價,七八十萬元就足夠了。這種情況下,可以在預算額度內設一個最高限價。

第二,采購人的項目內容可能發生了變化。比如,報預算時可能報了一個很大的項目,涉及的事項比較多。采購人經過一段時間的沉淀和思考,可能對采購的具體內容作了調整,精簡了一些內容,不再需要那么多預算。

第三,因為政府采購項目的采購預算是公開的,對于一些市場競爭不充分、投標人往往只有三四家的項目,當市場行情已經發生了變化或者采購內容作了精簡的情況下,為了防止供應商緊貼著公開的項目預算報價,也有必要在預算額度內另外再設定一個最高限價。

不過,最高限價不能“拍腦袋”設。87號令第十條要求,采購人應對采購標的的市場技術或者服務水平、供應、價格等情況進行市場調查,根據調查情況、資產配置標準等科學、合理地確定采購需求,進行價格測算。因此,設置最高限價,需要在充分的市場調研、合理的價格測算的基礎上進行。

為什么不能設投標最低限價?現在,社會輿論都在抨擊“低價中標”“惡性競爭”,設個最低限價不是挺好的嗎?實際上沒有那么簡單。對于低價惡性競爭問題,87號令有專門的條款予以解決(第五十五條、第六十條等)。而如果設定最低限價,以往實踐中曾有過這樣的做法,會產生一些問題。第一,采購人或者采購機構可能會利用設置最低限價來控標。舉個極端的例子,采購預算為100萬元的項目,設定投標最低限價為99萬元。結果是什么?那就是所有投標人的價格分都趨同,這意味著什么?不言而喻。那些想憑自身實力公平競爭、尤其是靠價格取勝的供應商實際上就被排除在外了。所以,設定最低限價可能成為采購人或者采購代理機構控標的一個工具。第二,有利于供應商圍標、串標。設定最低限價后,供應商價格博弈的區間進一步縮小,降低了圍標成本,或者說供應商圍標更加容易了。所以,87號令嚴格禁止設最低限價。

此外,還有一層考慮,公開招標的一個特點就是鼓勵充分競爭,競爭什么?87號令里是有體現的,一個是質量競爭(87號令指的是廣義的質量概念,包括產品、服務本身的質量,供應商履約能力、售后服務質量等),另一個就是價格競爭。如果公開招標不搞價格競爭,那還競爭什么?當然,87號令第五十五條所規定的“采用固定價格采購的項目”除外,這是特殊問題特殊處理的特例。我們的法律法規要通盤考慮各方面的問題,不能把這個問題解決了,又暴露了其他的問題,“按下葫蘆起了瓢”。今天的社會輿論集中在抨擊低價中標、惡性競爭,如果過幾天風向變了,回過頭來又批評高價中標、天價采購怎么辦呢?

有人可能擔心,不設最低限價,允許供應商就價格展開充分的競爭,那如何保證低價中標后的產品質量和服務?這一擔心,恰恰表明以往政府采購管理操作中過于注重中間這一段采購過程的規范性,忽略了采購需求源頭管理和履約驗收“最后一公里”的問題。俗話說,“千做萬做,虧本不做”。以往供應商之所以敢于低價中標,就是在鉆我們制度和執行操作的空子。如果我們的采購人、采購代理機構能夠真正按照87號令的要求操作,編制的采購需求是完整的、明確的,同時在履約驗收環節嚴格把關,對不誠信履約的中標人依法追究其違約責任,那么,供應商還敢惡意低價競爭嗎?說句不好聽的,通過設定最低限價來防止低價中標,只是一種“簡單粗暴”的處理方式。




4
第十四條規定的邀請招標方式該怎么理解?



徐舟:邀請招標投標人的產生方式,是87號令和18號令最主要的區別之一。

18號令規定,邀請招標投標人只能通過公開的資格預審產生,87號令又增加了兩種,一種是從省級以上財政部門建立的供應商庫中選取,另一種是采購人書面推薦。可以看出,采購人的自主權進一步擴大了。“有權必有責”,為防控廉政風險,87號令規定了相應的制約措施。一是采用后兩種方式的,還要通過隨機抽取產生,且備選供應商和最終隨機抽取產生的供應商至少要保證2∶1的比例。如果只產生三家供應商參加投標,則要推選六家以上的供應商參加抽簽。二是對抽取過程有具體要求,首先要隨機抽取,保證機會均等;其次,隨機抽取時要有監督,為了提高采購效率和可操作性,這個監督已經簡化了,采購人單位派兩名以上工作人員見證隨機抽取的過程,做好記錄即可。

對這一條的理解,應當注意以下方面。

第一,通過87號令的修改,邀請招標可能重新成為一種活躍的采購方式。18號令規定邀請招標必須通過公開的資格預審程序和隨機方式產生投標供應商,使得邀請招標比公開招標的程序更為復雜、周期更為漫長,而采購人希望通過邀請招標實現有限競爭的目的又無法達到,因而在以往的貨物服務招標實踐中,邀請招標方式幾乎沒什么人采用。可以預見,87號令正式實施后,邀請招標方式將煥發新的活力,并在提高采購效率、保障項目實施效果、提高用戶滿意度等方面發揮更大的作用。

第二,87號令中邀請招標投標人的產生方式,實際上借鑒了《政府采購非招標采購方式管理辦法》(財政部第74號令,以下簡稱74號令)的相關規定,但比74號令更進了一步。74號令第十二條規定可由采購人和評審專家分別書面推薦,其中,采購人推薦供應商的比例不得高于推薦供應商總數的50%。87號令規定全部由采購人推薦。這主要是因為74號令出臺在前,87號令修訂在后,改革總是循序漸進的。這項具體的改革與政府采購領域推進放管服改革、注重政府采購制度實施效果、適度還權于采購人的總體改革脈絡是一脈相承的。

第三,該條體現了87號令注重“結果導向”,注重維護采購人的正當訴求和合法權益,而不是一味地從防控廉政風險的角度去約束、限制采購人。

第四,政府采購制度不是單純地為采購人服務,更多地還要為國家利益、公共利益、社會利益服務。因此,既要考慮采購人的正當權益,也要遵循政府采購的“三公一誠”原則以及招標投標關于競爭的天然要求。87號令規定,邀請招標中,采購人可以推薦供應商,但要按照2∶1以上的比例提供備選供應商名單并隨機抽取。如果需要三家供應商投標,采購人直接推薦三家的話,采購結果就幾乎完全被采購人控制了,邀請招標就成了走程序,失去了意義。所以,還要兼顧公平性、公正性,因為政府采購目標本身就是多元化的目標。

第五,該條體現了“有權必有責”“權責對等”的理念。87號令賦予采購人選取、推薦供應商的權利,但采購人推薦哪家供應商要有合理的理由,所有被推薦的供應商名單和推薦理由應隨中標結果同時公告,接受社會監督。通過公告接受社會監督,既能防止“權力任性”,又能降低監管成本。




5
為什么不允許將廠家授權、承諾等作為資格要求?資格條件和評審因素應如何設置?



徐舟:87號令第十七條規定,采購人、采購代理機構不得將投標人的規模條件作為資格要求或者評審因素,也不得通過將除進口貨物以外的生產廠家授權、承諾、證明、背書等作為資格要求,對投標人實行差別待遇或歧視待遇。這一條實際上包括兩層含義。

第一層含義是采購人、采購代理機構不得以投標人的注冊資本、資產總額、營業收入、從業人員、利潤、納稅額等規模條件作為資格要求或者評審因素。該規定吸收了財政部、工信部《政府采購促進中小企業發展暫行辦法》(財庫〔2011〕181號)中的相關內容,即第三條“……政府采購活動不得以注冊資本金、資產總額、營業收入、從業人員、利潤、納稅額等供應商的規模條件對中小企業實行差別待遇或者歧視待遇”。不過,87號令的規定稍有變化,表述更為明確。關于“以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇”,《條例》第二十條列舉了幾種情形,但在實踐中,大家有時還是難以判定。為了增強可操作性,87號令寫得非常清楚,即投標人的注冊資本、資產總額、營業收入、從業人員、利潤、納稅額等規模條件,既不能作為招標的資格要求,也不能作為評審因素。評審因素既包含評分因素,也包含實質性要求。

需要注意的是,不得將供應商規模條件作為資格條件和評審因素,并不意味著采購人、采購代理機構就一概不能對供應商提一些關于人員、盈利狀況等方面的要求并將其作為評審因素。比如,某個物業服務項目招標,招標文件中對供應商的項目團隊提一些要求,包括對項目經理的年齡、文化水平、職業經歷、職業資格等要求,對項目服務團隊的人數、專業、崗位設置等要求,供應商近年來是否虧損等,這些與供應商履約能力相關的一些要求,還是可以提的。但是,如果招標文件要求投標人單位從業人員不得少于多少人、近年來每年營業額或利潤額不得少于多少等等,這就違反了87號令的本條規定了。

第二層含義是指,不得通過將除進口貨物以外的生產廠家授權、承諾、證明、背書等作為資格要求,對投標人實行差別待遇或歧視待遇。87號令只強調這些不能作為資格要求,并沒有說不能作為評審因素。

制造廠家授權、承諾等,不同于企業的規模條件。限制企業的規模條件,與政府采購促進中小企業發展政策以及我國放管服的改革背景是不相符的。當前,國家要求“放開搞活”,很多資格管理方面的行政許可、行政審批都被取消了,這是放管服改革的大趨勢,所以,政府采購對于企業規模條件的評比要嚴格禁止。但廠家授權、承諾等是不一樣的,一些大型或者技術復雜、專業性強的設備采購項目,廠家授權、售后服務承諾等還是很有必要的。所以,87號令根據實際需要,對廠家授權、承諾等開了個口子。

關于廠家授權、承諾等,需要注意兩點。第一,這些內容不能作為資格要求。對于87號令這一規定,實務操作部門有不少同志不理解,為什么要這樣規定?87號令作出這一規定,主要是出于以下考慮。一是保證市場交易規則的公平,防止采購項目的招標結果被少數廠家控制。從以往的實踐來看,有些采購項目如果將廠家授權、承諾等設為資格條件,招投標過程和結果就容易被廠家控制,廠家想讓誰投標就讓誰投標,想讓誰中標誰就會中標。除非是那種市場上同類型產品廠家比較多、能真正形成品牌競爭的項目,比如中央空調采購,市場中有很多品牌,個別廠家控制不了。二是為投標人減負,防止政府采購價格虛高。代理商申請廠家的項目授權往往是需要付出資金、時間等成本的,這些成本反過來還會轉嫁到采購人身上。而采購項目的招標結果一旦被少數廠家控制,價格虛高就在所難免。第二,這些內容可以作為評分因素。前面說過,對于廠家授權、承諾等,有些大型設備等項目還是有必要的。因此,從維護采購人合法權益的角度考慮,87號令允許把廠家授權、承諾等因素列為評審因素。需要提醒的是,盡管87號令沒有進一步細化表述,但是,從這一條的立法本意可以看出,廠家授權、承諾等因素也不能作為實質性要求,可以列為評分項,但分值也不宜設置過高。否則,仍然可能構成以不合理條件“對供應商實行差別待遇或者歧視待遇”。

還有一個問題,為什么進口貨物要除外?因為相對于本國貨物來說,采購人采購進口貨物面臨的風險更大。第一,投標人提供的進口產品是不是假冒偽劣產品,采購人、采購代理機構未必了解,鑒別的難度更大。第二,國外廠家提供售后服務不如國內廠家那么方便。對于本國產品,如果供應商違約了,采購人要維權,哪怕就是打官司,在國內也比較方便。而進口產品想要維權,要跨國追究違約責任,會非常麻煩。所以,從防范采購人風險的角度考慮,87號令規定進口貨物除外。也就是說,采購進口貨物,既可以把廠家授權、承諾等作為資格條件,也可以將其作為實質性要求或者評分因素。




6
第十八條關于招標文件或者資格預審文件的提供,如何理解掌握?



徐舟:對本條需要注意四點。

第一,關于招標文件或者資格預審文件的提供期限,本條規定不得少于五個工作日。這主要也是針對實踐中的問題,為了保證交易規則的公平。有些采購人、采購代理機構在招標時,不希望太多的投標人參與競爭,發布招標公告后,往往將招標文件提供的期限設置得非常短。我甚至曾經看到過個別項目招標公告中規定,招標文件的提供期限只有半天,過期不候。這樣一來,只有與采購人或者采購代理機構聯系緊密的供應商才會知道項目信息,并準時拿到招標文件。為杜絕這類情況,87號令明確規定,招標文件或者資格預審文件的提供期限至少不得少于五個工作日,五個工作日是最短期限。

第二,除了招標文件或者資格預審文件的提供期限外,87號令第十六條還規定了招標公告、資格預審公告期限,招標公告、資格預審公告的發布期限是五個工作日。這兩個期限都是五個工作日,而且在實踐中這兩個期限往往是重合的,但從法律性質上來說,二者是不一樣的,一個是公告的期限,就是固定的五個工作日,一個文件提供的期限,是不少于五個工作日。相應的法律后果也不一樣,質疑時效期間的計算方式不一樣。但是,法律設定這兩個期限的出發點是相同的,那就是在兼顧采購效率的前提下,盡可能維護所有潛在投標人參與項目投標機會的均等性,保證政府采購交易規則的公平。

第三,公開招標的招標公告和資格預審公告可以合二為一。這樣規定,也是從實際情況出發,提高采購效率。其中還暗含著另外一層意思,即公開招標也可以進行資格預審。

按照GPA的規定,公開招標是所有潛在投標人都可以參加投標的一種采購方式,公開招標不能進行資格預審;凡是進行資格預審的,都屬于選擇性招標。GPA之所以這樣規定,是因為它是一個國際協定,其目的是促進各參加方開放本國政府采購市場。資格預審有可能成為保護本國供應商利益、對外國供應商實行差別待遇或歧視待遇的“擋箭牌”。而在我國,《招標投標法》及其實施條例規定公開招標可以進行資格預審,《政府采購法實施條例》第二十一條也規定政府采購項目可以進行資格預審。

第四,需要注意的是,公開招標的資格預審與邀請招標的資格預審(以發布資格預審公告方式征集投標人)有一個重大區別。即邀請招標可以在資格預審公告中約定,資格預審后,如果合格供應商數量較多,為了減少供應商的投標成本和采購方的評標工作量,可以再隨機抽取一定數量的合格供應商參加投標。而公開招標是不允許這樣做的。公開招標對通過資格預審的所有供應商,哪怕有幾十家上百家,甚至更多,也必須允許其全部參加投標,不得再進行二次隨機抽選。至于對供應商進行打分、排名等等,當然就更不允許了,資格審查只有合格與否的問題,沒有優劣排序的問題。這是公開招標和邀請招標在資格預審方面的一個主要區別,它體現了我國政府采購制度在某種程度上與GPA的主動對接——公開招標本來就應是所有潛在投標人都可以參加投標的一種采購方式。




7
第二十條詳細列明了招標文件的內容,其中有哪些值得注意?



徐舟:第一款第八項、第十一項、第十四項、第十五項,以及第二款中的“實質性要求”。

第一,本條強調“采購人或者采購代理機構應當根據采購項目的特點和采購需求編制招標文件”,這句話雖然聽上去比較原則,實際上含義很深刻。實踐中,我們發現很多招標文件“千人一面”。現在,借助電子化手段,編制招標文件非常方便,商務條款固定化,形成一個標準化、格式化的模板,然后根據采購人提出的采購需求進行拼接,就變成一份招標文件了。這必然會影響商務條款、評標辦法、合同條款等與采購需求的針對性和匹配性。

87號令關于招標文件的編制,第一個要求便是采購人或者采購代理機構應當根據采購項目的特點和采購需求編制招標文件,實際上也是為了解決上述問題。資格條件的設定、評標辦法的選擇、評審因素及分值的設置、合同條款、付款條件、交付狀態、交貨期要求等,應當圍繞項目特點、采購需求來設計,要與采購需求的重點、難點甚至一項項具體技術指標相對應,這才是一份具有專業水平的或者說合格的招標文件。

第二,大家可以看到,《政府采購法》和18號令提到的都是“合同主要條款”,87號令改成了“擬簽訂的合同文本”。為什么要這么改?主要原因有兩個。其一是與《條例》的相關規定銜接。《政府采購法》第四十五條規定,“國務院政府采購監督管理部門應當會同國務院有關部門,規定政府采購合同必須具備的條款。”《條例》第四十七條則改為“國務院財政部門應當會同國務院有關部門制定政府采購合同標準文本。”標準文本不同于示范文本,它是有特定含義的。所謂標準文本是有強制性的,就跟強制性標準一樣,在它規定的范圍內必須使用。示范文本則是推薦性的,可以用,也可以不用,但標準文本不行。為今后政府采購合同標準文本的應用預留下伏筆,這還只一小部分原因。其實87號令將招標文件中的“合同主要條款”改成“擬簽訂的合同文本”,更多是對以往實踐中有關問題的一個針對性藥方。

招標文件中只載明合同的主要條款,少數采購人、采購代理機構甚至希望寫得越粗越好,這樣一來,供應商中標之后,他們在合同談判時就留有很大的空間。如果中標供應商是采購人的“種子選手”,合同可能簽得比較順利;如果不是,合同談判可能就成為采購人、采購代理機構讓中標人知難而退、放棄中標的一個手段。這種負面案例在以往的政府采購實踐中屢有發生,極大地損害了政府采購的公信力。正是針對這類問題,87號令將“合同主要條款”改成了“擬簽訂的合同文本”。今后,采購人與中標人簽訂合同時,直接按照招標文件中的合同文本,填充招投標相關結果即可。這一規定實際上也是87號令著力構建公開、公平、公正的市場交易規則的一個體現。

第三,關于招標代理費的收取,第十四項提出“采購代理機構代理費用的收取標準和方式”,這一表述實際上認可了“招標代理費由中標人支付”這一實踐中的普遍做法。

此前,監管部門根據《民法通則》《合同法》等規定,曾想推行“誰委托誰付費”這一理念。采購人、代理機構的關系屬于委托代理關系,代理機構接受采購人委托,為其提供編制招標文件、組織開評標等服務,由委托人(采購人)支付代理費,能夠強化委托代理法律關系,激發代理機構的積極性,促使其更好地為采購人服務。由中標人付費,雖然“羊毛出在羊身上”,最終還是由采購人負擔,但容易模糊采購代理法律關系,增加中標人的稅務成本等。考慮到采購人預算管理的現實問題、代理機構在某些情況下難以向采購人追要代理費的苦惱,以及出于對行業操作習慣的尊重,87號令最終未堅持“誰委托誰付費”。不過,為了防止代理機構向中標人亂收費,87號令要求將招標代理費用的收取方式和收費標準事先在招標文件中載明。

第四,關于信用信息的查詢。《財政部關于在政府采購活動中查詢及使用信用記錄有關問題的通知》(財庫〔2016〕125號)提出,要推行供應商信用信息查詢機制,其中“失信被執行人”“重大稅收違法案件當事人”“政府采購嚴重違法失信行為記錄”這三類信用信息是必須查詢的,都是比較嚴重的不良信用記錄,或者說是“一票否決”的,供應商存在這三類記錄中的任何一個,就沒有資格參加政府采購活動。除了這三類必須查詢的信用信息外,還有其他類別的信用信息,采購人、代理機構可以自主決定是否查詢,如果決定查詢其他相關信用信息,那么,招標文件中應當載明對這些信用信息的使用規則,比如對哪些優良信用記錄進行加分,對哪些不良信用記錄進行扣分等等。87號令吸納了這一規范性文件的規定,提升了其法律效力。

第五,本條第二款規定,對于不允許偏離的實質性要求和條件,采購人或者代理機構應在招標文件中規定,并以醒目方式標明。對此,要注意兩點:其一,什么是實質性要求和條件?87號令有一個界定,所謂實質性要求和條件,就是不允許偏離的要求和條件。一旦偏離,投標將無效。舉個例子,在貨物招標中,交貨期一般都作為實質性要求,當然也有不作為實質性要求的。如果采購人對交貨期非常關注,可以將其設為實質性要求。假設招標文件要求采購合同簽訂后十五天以內交貨,并將其標注為實質性要求,那就不允許偏離。如果投標人承諾合同簽訂后第十天交貨,這屬于實質性響應;如果投標人承諾合同簽訂后第十六天交貨,那就屬于偏離了,其投標應為無效。其二,實質性要求和條件應在招標文件中規定,并以醒目方式標明,這是保障政府采購公平交易規則的又一具體體現。它一方面是對投標人的提醒,希望引起其重視,另一方面則是對采購人、采購代理機構尤其是對評標委員會的約束,意在限制評標委員會的自由裁量權。實質性要求和條件都是“一票否決”條件,關系重大,必須事先在招標文件中約定和載明。如果招標文件未標明,而由評標委員會在評標時決定某項要求或條件是否屬于實質性要求和條件,這不僅是對投標人的不公平,而且還會加劇實踐中本已存在的隨意認定無效標進而廢標的不合理現象。




8
第二十七條第一款規定“采購人或者采購代理機構可以對已發出的招標文件、資格預審文件、投標邀請書進行必要的澄清或者修改,但不得改變采購標的和資格條件”,為什么強調“不得改變采購標的和資格條件”?



徐舟:這一規定主要是針對招投標過程中可能存在的信息不對稱問題,目的是確保所有潛在供應商在招標信息獲取方面的公平性。為了便于大家理解這一規定,我舉個例子。

假設有一座政府部門的舊辦公樓需要重新裝修,項目采購預算為300萬元。按照相關規定,該項目投標人具有建筑裝修裝飾工程專業承包三級以上資質即可(僅舉例說明,目前建筑裝修裝飾工程專業承包三級資質已取消)。采購人或采購代理機構可能出于種種考慮,不希望有太多的供應商參與投標,因此,在發布招標公告時,把資格條件設置得比較高,要求投標人具有建筑裝修裝飾工程專業承包一級資質。在這種情況下,那些具有二級或三級資質的潛在供應商看到這個招標公告后,覺得自己不符合資格條件,可能就會放棄投標。假設這時有供應商對此提出質疑,認為該項目資格條件設定屬于《條例》第二十條第二項“設定的資格、商務、技術條件與采購項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關”的情形。采購人或采購代理機構經研究后認為質疑事項成立,決定修改資格條件。然后,發布了一個招標文件澄清或修改公告,將招標文件原本要求的“具有建筑裝修裝飾工程專業承包一級資質”修改為“具有建筑裝修裝飾工程專業承包三級或三級以上資質”。這種情況下,那些在看了招標公告后就決定放棄參加投標的具有二級或三級資質的潛在供應商,由于沒有獲取招標文件,因而不會得到采購人或采購代理機構的招標文件澄清或修改通知。而且,由于現在各種政府采購標訊可以說是海量信息,通常情況下,供應商如果看了招標公告經評估后決定放棄、沒有進一步獲取招標文件的話,那么他們對該項目后續的相關信息,例如招標文件澄清公告、修改公告、延期公告等,一般是不會再進一步關注的。所以,這里就存在一個信息不對稱的問題。在以往的政府采購執法檢查中,甚至發現過有采購人或采購代理機構故意利用這種信息不對稱而進行虛假招標的案例。

改變采購標的的做法及其可能產生的后果與改變資格條件原理相通,就不再重復解釋了。

因此,為了確保公平、公正,防止少數采購人、采購代理機構利用澄清或修改招標文件的機會達到“控標”的目的,87號令突出強調了這一要求,即允許采購人、采購代理機構對已經發出的招標文件、資格預審文件、投標邀請書進行必要的澄清或者修改,但澄清或者修改時不得改變采購標的和資格條件。

可能有人要問,如果我的項目確實有必要更改采購標的或者資格條件,怎么辦?就像我上面所舉的例子那樣。沒關系,87號令針對這種情況專門給出了解決路徑,那就是修改招標文件、資格預審文件或投標邀請書后重新招標。為什么重新招標可以?還有,重新招標不是又會影響采購效率嗎?因為重新招標要根據新的采購標的或資格條件發布新的招標公告,這對所有的潛在供應商來說,他們在項目招標信息獲取方面的機會是均等的。為了保證政府采購公平、公正這一更高的目標,對某些特定情形下的采購效率作出一些必要的犧牲是完全值得的。




9
投標人必須參加開標嗎?為什么不允許評標委員會成員參加開標?



徐舟:關于開標活動的參與主體,87號令第四十條有明確規定,即“開標由采購人或者采購代理機構主持,邀請投標人參加。評標委員會成員不得參加開標活動。”這一條內容雖然很簡短,但內涵非常豐富。

首先,該條澄清了以往實踐中的一個困惑:投標人參加開標,到底是他的權利,還是他的義務?實踐中有不少地方把它作為投標人的一項義務,要求投標人授權代表必須參加開標活動,甚至有的地方還要求投標人必須由法定代表人親自參加,否則投標無效。這種做法對外地供應商、尤其是對那些頻繁參加各地招投標活動的大企業而言,顯然不夠公平,也沒有必要,可以說這就是一種差別待遇或歧視待遇。開標活動本身高度公開,開標現場有錄音錄像設備,已經能夠保證開標活動的公平、公正,并沒有非要投標人法定代表人當場親自做決策的事項。所以,87號令明確,參加開標是投標人的權利,即投標人有權參加,也有權不參加。除本條規定外,87號令第四十二條第三款進一步表明了參加開標活動是投標人的權利,即投標人未參加開標的,視同認可開標結果。

其次,該條明確了哪些人不能參加開標活動,即評標委員會成員不得參加開標活動。以往的實踐中存在這一現象:開標時,一大排評審專家坐在臺上。這樣做有什么意義?完全沒有必要,而且違反了“評標委員會成員名單在評標結果公告前應當保密”的規定。所以,87號令明確評標委員會成員不能參加。需要注意的是,采購人代表作為評標委員會成員,也不得參加開標。今后,采購人委派人員參加開標、評標的,則參加開標和參加評標的人員要分別委派,相互分離。這一規定與采購人加強政府采購活動內控建設的要求是相呼應的。




10
采購人代表必須參加評標委員會嗎?如果確實不能參加,怎么辦?



徐舟:關于第一個問題,實踐中有很多爭議。18號令第四十五條規定,“評標委員會由采購人代表和有關技術、經濟等方面的專家組成,成員人數應當為五人以上單數,其中技術、經濟等方面的專家不得少于成員總數的三分之二”;87號令第四十七條也規定,“評標委員會由采購人代表和評審專家組成,成員人數應當為5人以上單數,其中評審專家不得少于成員總數的三分之二”。據此,有人認為,部門規章規定評標委員會由采購人代表和評審專家組成,那么采購人代表就必須參加評標委員會。

不過,我個人認為,采購人代表參加評標委員會是他的權利,他可以參加,也有權不參加。首先,我國《招標投標法》和《政府采購法》之所以建立專家評審制度,主要初衷是為了實現分權制衡,促進廉政建設。但是,考慮到采購人或招標人畢竟是項目采購主體,為了維護采購人或招標人的正當權益,所以明確評標委員會由采購人代表和評審專家組成。其次,從法律規范的角度理解,“評標委員會由采購人代表和評審專家組成”屬于授權性規范,而不是義務性規范。法律規范的形式有三種:其一是授權性規范,它告訴人們可以做什么或者有權做什么;其二是義務性規范,它告訴人們應當或者必須做什么;其三是禁止性規范,它告訴人們不得做什么。18號令和87號令關于評標委員會組成的規定,正好對應了這三種形式的法律規范:“評標委員會由采購人代表和評審專家組成”,這是授權性規范;“成員人數應當為5人以上單數”,這是義務性規范;“其中評審專家不得少于成員總數的三分之二”,這是禁止性規范。實踐中之所以對此有爭議,無非是因為“評標委員會由采購人代表和評審專家組成”這句話少了授權性規范標志性的“可以”這兩個字。這并不是我們起草小組起草時沒有注意到這一點,而是因為這句話一旦在“評標委員會”之后加上“可以”這兩個字,會引起其他歧義,所以只能作這樣一種中性表述。第三,我之所以堅持認為采購人委派代表參加評標委員會屬于采購人的權利,除上述原因外,《財政部關于進一步規范政府采購評審工作有關問題的通知》(財庫〔2012〕69號,以下簡稱69號文)的有關規定,也進一步印證了這一點。

69號文規定,“采購人委派代表參加評審委員會的,要向采購代理機構出具授權函”。其言下之意顯然是,采購人不委派代表參加的,就不用出具授權函了。所以,它其實進一步表明了采購人可以不委派代表參加評標委員會的這種情形。   

再來看第二個問題,采購人由于種種原因,不委派代表參加評審委員會,怎么辦?實際操作中常發生這類情況。首先,是否參加是采購人的權利,但采購人放棄參加的,這涉及采購人對其自身權利的處分,建議采購代理機構要求采購人提供書面說明,申明其主動放棄參加評標委員會,代理機構將該書面說明作為資料存檔。其次,采購人放棄參加后,評標委員會的成員缺額由誰來替補?應由評審專家來替補,而不能由其他任何人來替補。18號令、87號令均規定,評標委員會由采購人代表和評審專家組成,評標委員會的組成人員如果不是采購人代表,就必須是評審專家。最后,必須澄清的是,替補的評審專家仍然是以評審專家身份參加評標委員會,而不是以采購人代表的身份。




11
第六十四條規定的重新評審和以往相比有哪些變化?



徐舟:87號令規定的重新評審分為兩大類,第一類是第六十四條所規定的、由原評標委員會重新審查其評審意見、修改評標結果的情形;第二類第六十七條所規定的、由采購人或采購代理機構依法重新組建評標委員會進行評標的情形。

第六十四條關于評標結果匯總完成后,原評標委員會可以重新評審、修改評標結果的規定,與以往69號文的規定相比,總體趨勢是對重新評審的管控更為嚴格了。監管部門對69號文實施后實踐中的重新評審現象作了重新審視,發現重新評審這扇門不能開得太大。

一是可以進行重新評審的情形由五種調整為四種。69號文規定,可以組織重新評審的情形包括資格性檢查認定錯誤、分值匯總計算錯誤、分項評分超出評分標準范圍、客觀分評分不一致、經評審委員會一致認定的評分畸高、畸低這五種,但87號令刪除了資格性檢查認定錯誤這一情形。為什么刪除呢?首先,87號令已將投標人的資格審查事項交給采購人、采購代理機構負責,資格審查成為采購人、采購代理機構的職責,不再是評標委員會的職責。其次,資格審查的內容都是客觀、剛性的內容,出錯的可能性較小。

二是因供應商對評審過程和結果提出質疑而組織重新評審的情形被嚴格界定。69號文規定,“參與政府采購活動的供應商對評審過程或者結果提出質疑的,采購人或采購代理機構可以組織原評審委員會協助處理質疑事項,并依據評審委員會出具的意見進行答復。質疑答復導致中標或成交結果改變的,采購人或采購代理機構應當將相關情況報財政部門備案。”大家不要小看這項規定,它實際上給了采購人、采購代理機構很大的自我救濟空間。只要供應商對評審過程或者結果提起質疑,采購人或采購代理機構就可以組織原評審委員會以協助處理質疑事項為名,事實上進行重新評審并改變評審結果,在改變評審結果后,只要將相關情況報監管部門備案即可。當然,空間大了,漏洞也多。如果大家都出于公心來組織重新評審,從而在質疑階段就能及早糾正評審中的一些客觀性錯誤,當然有助于提高采購效率;但萬一有人存有私心,利用重新評審來非法改變評審結果,其后果是十分可怕的。69號文實施幾年來,實踐中不乏這樣的案例。少數采購人在其“種子選手”落標后,甚至慫恿有關供應商來質疑,以便組織重新評審,伺機改變中標結果。有鑒于此,87號令在69號文的基礎上,對因供應商提出質疑而組織重新評審的情形也進行了嚴格界定,即因供應商提出質疑而可以組織重新評審也僅限于分值匯總計算錯誤、分項評分超出評分標準范圍、客觀分評分不一致、經評審委員會認定的評分畸高、畸低這四種特定情形,供應商對評審過程或者結果提出其他質疑的,采購人、采購代理機構不得組織原評標委員會進行重新評審。

在87號令起草過程中,我曾多次建議將資格審查錯誤以及實踐中較常見的客觀分評審錯誤、符合性審查錯誤等客觀性的評審錯誤也納入重新評審的范圍,以賦予相關當事人自我糾錯的機會,減少不必要的投訴。但是,正如前面所說,重新評審是把雙刃劍,運用得好,有利于提高政府采購效率和維護政府采購的公平、公正;運用不好則可能適得其反,對政府采購的權威性和公信力將造成嚴重損害。87號令對重新評審、改變評標結果慎之又慎、嚴格控制,也是“兩害相權取其輕”的一個艱難選擇。

87號令實施后,如果實踐中確實出現了資格審查錯誤,怎么辦?那采購人、采購代理機構也只能上報財政部門處理了。如果發現客觀分評審錯誤、符合性審查錯誤等客觀性的評審錯誤,怎么辦?對這類客觀性的評審錯誤,影響到中標結果的,有兩條解決路徑:一是援引87號令第六十七的規定,依法重新組建評標委員會進行評標;二是采購人、采購代理機構主動上報財政部門,或者等著供應商質疑并投訴,由財政部門依法處理。

三是對評分畸高、畸低的認定作了調整。87號令第六十四條與69號文相比,還有一個細微的區別,即把69號文中規定的“經評審委員會一致認定評分畸高、畸低的”改成了“經評標委員會認定評分畸高、畸低的” ,刪除了“一致”兩個字。這主要是出于兩方面考慮:一是實務操作中,評標委員會一致認定評分畸高、畸低的情形非常少見,因為評分涉嫌畸高、畸低的評委本人極少會自己“打臉”,認為自己的評分是畸高或畸低的。由評標委員會成員按照少數服從多數的原則認定評分畸高、畸低,可操作性更強。二是政府采購法律法規對于需要評審委員會共同決定的事項,都是采用少數服從多數的“多數決”方式,唯獨69號文對評分畸高、畸低的認定搞了個“一致認定”。87號令對此作了微調,保證了政府采購評審委員會決策機制的協調一致。




12
第六十七條明確了重新組建評標委員會的幾種情形,對此怎么理解?



徐舟:根據這一條,評標委員會組成不符合87號令規定、評標委員會或者其成員有87號令第六十二條第一至五項情形、評標委員會及其成員獨立評標受到非法干預以及有《條例》第七十五條規定的違法行為,導致評標結果無效的,采購人、采購代理機構可重新組建評標委員會進行評標,并書面報告本級財政部門,但采購合同已經履行的除外。我們先來看看可以重新組建評標委員會進行評標的具體有哪些情形。第一種情形是評標委員會的組成不合規。這個比較好理解,比如規定評標委員會成員人數應為五人以上單數,如果是三個人或者六個人那就不合規了。或者評審專家構成比例不符合規定,比如5人評標委員會中有3人是評審專家、2人是采購人代表,這都屬于評標委員會組成不合規。評標委員會組成不合規,則整個項目評標結果都是無效的。

第二種是評標委員會及其成員存在違反87號令相關規定的行為。包括確定參與評標至評標結束前私自接觸投標人、接受投標人提出的與投標文件不一致的澄清或者說明、違反評標紀律發表傾向性意見或征詢采購人的傾向性意見、對需要專業判斷的主觀評審因素協商評分、在評標過程中擅離職守,影響評標程序正常進行。

第三種是評標委員會及其成員獨立評標受到非法干預。包括評標委員會成員個人受到非法干預,或是整個評標委員會受到非法干預。比如受到采購人、采購代理機構的干預等。

第四種是評審專家存在違法行為。包括未按照招標文件規定的評標程序、評標方法、評標標準進行獨立評審,泄露評審文件、評審情況,應回避而未回避,收受采購人、采購代理機構、供應商賄賂或者獲取不正當利益。

第六十七條是87號令新增的條款,主要是從提高采購效率和維護投標人權益這兩個維度考慮而增加的。我覺得這一條對我們實務操作部門來說,意義十分重大,它是在第六十四條之外,又賦予了采購人、采購代理機構主動糾正評標過程中的一些錯誤的機會。在以往的實踐中,出現上述情形,我們都只能等到監管部門介入才能處理,例如采購人、采購代理機構發現相關情況后主動上報財政部門,或者因供應商舉報、投訴以及財政部門監督檢查發現,然后才能由財政部門依法處理。處理結果往往也都是認定中標結果無效、重新組織采購活動。這種處理方式不僅效率不高,而且對投標人來說是不夠公平的。因為無論是因評標委員會及其成員的違法違規行為還是因評標委員會組成不符合規定等導致評標結果無效,投標人自身都沒有過錯,其投標的有效性并未受影響。因此,87號令專門增加了這個條款,對解決此類問題另辟了一條捷徑,即由采購人、采購代理機構重新組建評標委員會進行評標。

在執行落實本條規定時,還有兩點需要提請大家注意。一是采購人、采購代理機構在什么階段可以重新組建評標委員會進行評標?應該是第一次評標結果產生之后、采購合同尚未履行之前,這個時間段之內都可以。二是重新組建評標委員會時,有違法違規行為的原評標委員會成員不得參加重新組建的評標委員會。




13
如何理解87號令第八條第二款“采購代理機構及其分支機構不得在所代理的采購項目中投標或者代理投標,不得為所代理的采購項目的投標人參加本項目提供投標咨詢”?



王周歡:采購人和采購代理機構是代理人與被代理的關系,適用于《民法總則》中規定的代理法。其中,代理人指采購代理機構,被代理人指采購人。代理人以被代理人的名義組織實施招標采購活動,與第三人(供應商)構成了民事法律行為,最終由采購人與供應商簽訂采購合同,確立雙方之間買賣的法律關系。所以,其實采購人、采購代理機構是同一方。

87號令第八條第二款規定的是采購代理機構的權限,可從代理法的角度分析有關內容。

在民法理論中,常見的代理行為包括自己代理、雙方代理、表見代理三種。

自己代理,指代理人以被代理人名義與自己實施的民事行為,該行為是典型的濫用代理權的行為,為法律所禁止。如果采購代理機構代理了某個項目,又去投標,或者讓自己的子公司去投標,就屬于自己代理。

雙方代理又稱同時代理,指一個代理人同時代理雙方當事人的民事行為的情況,即一個人既作為賣方的代理人,又作為買方的代理人。由于雙方代理不符合代理權的基本原則,有可能引發法律風險,各國法律一般予以禁止。如果采購代理機構既為采購人做代理,同時又為供應商做代理,從法律關系看,就屬于雙邊代理,其法律效力存在爭議。

今年3月第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過的《民法總則》第一百六十八條規定,“代理人不得以被代理人的名義與自己實施民事法律行為,但是被代理人同意或者追認的除外。代理人不得以被代理人的名義與自己同時代理的其他人實施民事法律行為,但是被代理的雙方同意或者追認的除外。”由此可知,我國法律禁止未經被代理人或者被代理雙方同意或者追認的自己代理和雙方代理,但已被代理人或者被代理雙方同意或者追認的自己代理和雙方代理有效。

表見代理則相對復雜,指行為人雖無代理權,但由于本人的行為,造成了足以使善意第三人相信其有代理權的表象,而與善意第三人進行的、由本人承擔法律后果的代理行為。比如,某項目招標文件要求提供制造廠商的授權,投標的三家供應商均按規定提供了。后來,該項目遇到一些爭議,財政部門在調查時發現,為這三家供應商辦理授權的是該廠商的離職人員,而廠商并不承認這一授權行為。這種授權行為,就屬于表見代理。但是,正如《合同法》第四十九條所規定的,“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同,相對人有理由相信行為人有代理權的,該代理行為有效”,我國法律承認表見代理的有效性,其意義在于保護第三方的交易安全,建立正常的民事流轉秩序。

通過以上分析不難看出,87號令第八條第二款主要是禁止采購代理機構自己代理和雙方代理。其中,采購代理機構及其分支機構若在所代理的采購項目中投標或者代理投標,即屬于自己代理;若為所代理項目的投標人參加本項目提供投標咨詢,則屬于雙方代理。

此外,還有一個衍生問題值得思考——代理機構的關聯單位能否投標?比如,夫妻二人分別成立了兩家代理機構,丈夫代理某一采購項目時,妻子參與投標;妻子代理某一采購項目時,丈夫也參與投標,這就涉及關聯公司投標法律上如何規制的問題。《招標投標法實施條例》第三十四條規定,“與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人,不得參加投標。單位負責人為同一人或者存在控股、管理關系的不同單位,不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標。違反前兩款規定的,相關投標均無效。”而政府采購法律法規中未作規定。不過,采購人、代理機構可在招標文件中明確約定禁止此類行為,因為招標文件的規定也是具有法律效力的



14
今后,代理機構怎樣才能更好地發展?哪些是其業務的增長點?



王周歡:整體看來,政府采購活動是一個完整鏈條,不僅僅包括代理過程、招標過程,招標只是合同訂立的方式之一,合同的簽訂、履行和驗收也同樣重要。所以,很多國家的公共采購法所規制的重點內容不是招標采購階段,而是合同履行階段。

多年來,我們對政府采購的實施和執行還是有些偏,往往過于重視采購過程,對合同的履行監管關注不足。2013年全國政府采購工作會議提出,我國政府采購管理應從程序導向向結果導向轉變,此后,我們越來越注重采購源頭和采購結果,這在《政府采購法實施條例》中已有多處體現,87號令又進一步加深了這些變化。

如,87號令第十條要求,“采購人應當對采購標的的市場技術或者服務水平、供應、價格等情況進行市場調查,根據調查情況、資產配置標準等科學、合理地確定采購需求,進行價格測算。”該條充分體現了“結果管理”理念,補充細化了《條例》第十一條中采購人應科學合理確定采購需求的規定,并與《財政部關于進一步加強政府采購需求和履約驗收管理的指導意見》(財庫〔2016〕205號)的有關規定作了銜接。而對代理機構來說,這一規定同樣意義重大。未來,代理機構的業務方向是什么?是仍然把全部精力放在招標上,還是在業務上做一些調整?隨著政府采購的發展,今后,代理招標業務可能會越來越萎縮,特別是電子招標系統大幅推廣后,很多項目電子招標都能替代人工招標,在這種情況下,代理機構必須提供專業的、無法被替代的咨詢服務,才能做大做強。比如,采購方案的論證、采購需求的設置、市場調查、價格測算等,以及采購合同的實施效果、采購項目績效評價等,這些才是代理機構業務的增長點。

我在意大利交流訪問時,曾有幸拜訪過Consip公司(公共信息服務特許公司)。這家公司一共有500多人,負責意大利中央政府集中采購工作。但是,在公司看不到那么多人,他們的員工都去做市場調研了。通過市場調研和數據分析,這家公司建立了一個龐大的數據庫,基本涵蓋市場上所有的產品、產品所有的價格。有了這些數據的比對,意大利才有可能實現電子招標。如果沒有大數據的支撐,而是由專家來評標、專家來拍板,那并不是真正意義上的電子招標。可以說,87號令的導向是非常鮮明的,代理機構可以從中看到新的業務方向,不要把全部精力都放在技術含量越來越低的招標流程上。招標方案如何確定,采購需求怎么提,價格怎么測算,怎么做市場調查……這些才是代理機構更應關注的。




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公開招標也可以做資格預審嗎?誰來審?怎么審?



王周歡:供應商的資格審查分為資格預審和資格后審兩種。資格預審,是指在邀請投標人投標之前,對潛在供應商進行的資格審查;資格后審,則是在評審階段,對供應商是否符合招標文件規定資格條件的審查。

為什么要做資格預審?有些項目公開招標,可能投標人過多,開標、評標、定標的過程會很長,工作量也特別大,影響整個采購活動的效率和質量。在這種情況下,可通過資格預審進一步確定符合資格條件的供應商,節約采購成本。需要注意的是,在資格預審環節,所有符合條件的潛在供應商都可以參加,只不過最終邀請符合條件的投標,因此,資格預審不論是邀請招標,還是公開招標,甚至非招標采購項目都可以使用。很多人以為資格預審只有在邀請招標中才能使用,這是一種誤解。

關于資格預審的主體,《招標投標法實施條例》第十八條第二款明確,“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目,招標人應當組建資格審查委員會審查資格預審申請文件。資格審查委員會及其成員應當遵守招標投標法和本條例有關評標委員會及其成員的規定。”即必須組建資格審查委員會審查資格預審文件,且資格審查委員會成員與評標委員會成員一致。

《政府采購法實施條例》第二十一條則規定,“采購人或者采購代理機構對供應商進行資格預審的……”可知采購人或者采購代理機構是資格預審的兩大主體,這與《招標投標法》體系的做法不太一致。該條還明確了資格預審公告的媒體、公告的主要內容、公告期限,規定了資格預審的必要要求。如果供應商的資格預審條件發生了變化,應當向采購人、代理機構告知,未告知的要進行處罰。

87號令第十四條第二款明確,采用發布公告征集邀請招標潛在供應商的,采購人或者采購代理機構應當按照資格預審文件載明的標準和方法,對潛在投標人進行資格預審。該款原則性規定了邀請招標中資格預審的主體、審查方法。個人認為,在采購人或者代理機構沒有能力進行資格預審的情況下,可以委托專家來做,但審查主體仍是采購人或者代理機構。

87號令第十五條進一步界定了資格預審公告的內容及審查范圍,第十八條明確了資格預審公告的期限,不過未明確資格預審之后怎么確定投標供應商。規定最為詳細的是《招標投標法實施條例》第十五條至第二十三條、第三十八條等內容。資格預審由誰來審?審哪些內容?怎么審?審的結果怎么確定?這些條款的內容相對完整,可資借鑒。

2007年11月,財政部、發改委、交通部等部門聯合制定了《〈標準施工招標資格預審文件〉和〈標準施工招標文件〉暫行規定》,自2008年5月1日起施行。其中,《標準施工招標資格預審文件》第三章“資格審查辦法”規定了合格制和有限數量制兩種資格審查方法,供招標人根據招標項目具體特點和實際需要選擇適用。合格制,即所有經過審查、符合要求的都可參與投標;有限數量制,即從符合資格條件的供應商中通過排序或隨機抽取一定數量的供應商參加投標。具體采取哪種方式,可在資格預審文件中予以明確。在政府采購貨物服務招標投標活動中,同樣可在招標文件中約定如何確定通過資格預審的供應商。




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資格審查能不能委托專家來做?



王周歡:18號令規定由評標委員會負責供應商的資格審查,87號令作了很大調整,其第四十四條規定由采購人或者采購代理機構依法對投標人的資格進行審查。正如上一個問題中談到的,這跟《招標投標法》體系中組建資格審查委員會的做法有較大差異。

到底是由采購人、代理機構自己來審查,還是組建資格審查委員會?在87號令立法時,我們曾有過討論。考慮到政府采購貨物服務項目的資格條件多為客觀性要求,完全由采購人、代理機構進行審查,是能夠做的。但是,如果采購人、代理機構沒有能力做資格審查,能不能委托專家?個人認為,法律對此并未禁止,甚至連采購需求也可以委托專家編制,只不過審查主體仍是采購人或者代理機構。若出現問題,仍由采購人或者代理機構承擔法律責任。




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資格審查具體審查哪些內容?



王周歡:《政府采購法》第二十二條明確了供應商參加政府采購活動應當具備的資格條件,包括具有獨立承擔民事責任的能力、具有良好的商業信譽和健全的財務會計制度等。《政府采購法實施條例》第十七條進一步明確了供應商應當提供的證明材料,如營業執照、財務狀況報告、具備履行合同所必需的設備和專業技術能力的證明材料、參加政府采購活動前3年內在經營活動中沒有重大違法記錄的書面聲明等。這些都是資格審查的內容。

分析以上兩條規定可知,資格審查主要有兩方面。其一是合規性審查,又稱合法性審查,即審查供應商是否符合法律規定的資格條件,比如其營業執照是不是每年都做了年檢,是否被列入不良行為記錄名單,有沒有受過行政處罰等。其二是能力性審查,即對供應商的能力條件進行審查,比如財務狀況、技術能力、設備狀況、履約能力等。不過,近年來,國務院多次取消職業資格許可和認定事項,如果把國務院明令取消的資質作為供應商的資格條件,就構成了對潛在供應商的限制。

87號令第十七條禁止將投標人的規模條件作為資格要求或者評審因素,同時禁止將除進口貨物以外的生產廠家授權、承諾、證明、背書等作為資格要求,對投標人實行差別待遇或者歧視待遇。有人對此存在困惑,比如,一般而言,供應商具有“健全的財務會計制度”的認定依據是其財務報表,能不能把財務報表作為資格條件?個人認為不能,但可要求投標人提供財務報表,作為審查其是否具備良好財務狀況的依據。

由采購人或者代理機構審查供應商的資格條件,怎么審查?當前,代理機構對采購項目的操作做法有兩種,一種是項目制,另一種是流程制。這兩種做法各有利弊。從執行效果上看,個人認為項目制優于流程制,且經辦人員對整個項目的理解程度更深,有利于提高采購效率和項目質量。但流程制對具體經辦人員的隔離及限制,更有利于規避采購活動中的利益糾紛。

如果采取項目制,個人認為,肯定不能由項目的兩個具體經辦人員負責原來由評審專家做的資格審查,至少要組成一個審查小組。這個審查小組怎么組成,可由采購人或者代理機構自行決定,也可邀請專家參與,但其法律責任仍應由采購人或者代理機構承擔。87號令的立法本意,其實就是讓采購人或者代理機構按照有利于合法審查的原則來實施資格審查。

此外,目前還存在一種現象:一些代理機構在供應商報名登記、購買標書時就要求其提供某些材料,如果不符合條件,不允許其報名參加。這種做法是錯誤的。資格審查有著法定程序,要發布公告、接受投標人的申請并進行審查,審查結束后,還應告知投標人是否通過了資格審查。報名登記不是資格審查,不應對供應商進行限制。




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怎么理解投標有效期?



王周歡:投標有效期的規定,見于87號令第二十三條。從投標截止日起算,在規定的時間里,就叫投標有效期。它可以是30天,也可以適當延長或另行約定時間。很多人對投標有效期到底是什么概念不理解。要講清楚這個問題,就必須明白招標是什么性質。

合同的訂立過程,實際上是一個要約和承諾的過程。什么是要約?簡單地說,要約就是要約人發出的要求訂立合同的意思表示。合同訂立過程包括招標過程,也就是要約和承諾的過程。當然,招標的要約和承諾比合同訂立的一般程序更加復雜。

首先,招標文件是要約邀請,而不是要約,在發布招標公告、招標文件之后,邀請投標人來投標。其次,投標文件是一個要約,表示投標供應商愿意和采購人訂立合同。最后,要約是有期限的。受要約人必須在要約有效期內作出一個承諾,過了有效期,承諾是無效的。

根據上述合同原理可知,投標有效期從法律性質上看就是一種要約有效期,對投標人、招標人都具有法律約束力。一方面,投標人必須根據招標文件規定的投標有效期來響應投標,否則投標文件無效。投標有效期內,投標人不得撤銷投標文件,若撤銷,投標保證金不予返還,投標人還有可能被列入不良行為記錄名單。另一方面,對招標人而言,投標有效期也具有很強的約束力。招標人必須在投標有效期內發出中標通知書,逾期發出的中標通知書無效。

如果采購項目比較復雜,在投標有效期內無法完成評審,怎么辦?個人認為,采購人、代理機構可在招標文件中約定,對這類情形可征詢投標人的意見。如果投標人同意延期,則其投標保證金仍有效,項目繼續進行;如果投標人不同意,采購人、代理機構應退還其保證金,暫停采購活動。這是因為,投標保證金實際上也是一個承諾,是招標人(包括采購人、代理機構)和投標人雙方的約定。

從法律上看,保證金是訂約保證金,僅僅保證雙方能夠訂立合同,其性質是民事擔保手段。現在很多人把它作為行政處罰的罰款,是一種誤解。投標保證金不予返還,并非行政處罰,而是民事補償行為。供應商如因提供虛假材料、串標圍標等而受到處罰,則此類罰款是行政處罰,與不予退還保證金性質不同



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怎么理解“書面形式”?



王周歡:87號令多次提到了“書面形式”。其第二十六條第二款規定,組織現場考察或者召開答疑會的,應當在招標文件中載明,或者在招標文件提供期限截止后以書面形式通知所有獲取招標文件的潛在投標人。這是第一次出現“書面形式”。第二十七條第二款規定,澄清或者修改的內容可能影響投標文件編制的,采購人或者采購代理機構應當在投標截止時間至少15日前,以書面形式通知所有獲取招標文件的潛在投標人;第三款規定,澄清或者修改的內容可能影響資格預審申請文件編制的,采購人或者采購代理機構應當在提交資格預審申請文件截止時間至少3日前,以書面形式通知所有獲取資格預審文件的潛在投標人。

我們現在所說的書面形式,不僅包含紙質文件,也包含電子數據,如傳真、電子郵件等。《合同法》第十一條明確,書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式,《民法總則》也承認了電子郵件作為書面形式的合法性。

以數據電文形式發送后,怎么證明對方接收了呢?

關于送達,從法律上看有兩種觀點。一種是發郵主義,即郵件發出去了,就視為生效;還有一種是到達主義,即郵件送到了,才認為生效。這兩種觀點在實踐中的影響是不同的。比如,供應商可在七個工作日內提出質疑,那么他在七個工作日內以郵寄方式送達的質疑書,送達的時間是根據其發出郵件的郵戳來計算的,而不是采購人或代理機構實際收到的時間,因為該供應商在七個工作日內主張了自己的權利。而承諾必須到達要約人手中后才發生法律效力,繼而訂立合同。中標通知書就是一種承諾,只有送達給供應商才會生效。當然,現在采取公告制,公告是即時的,公告即生效。

《民法總則》第一百三十七條第二款規定,以非對話方式作出的意思表示,到達相對人時生效。以非對話方式作出的采用數據電文形式的意思表示,相對人指定特定系統接收數據電文的,該數據電文進入該特定系統時生效;未指定特定系統的,相對人知道或者應當知道該數據電文進入其系統時生效。當事人對采用數據電文形式的意思表示的生效時間另有約定的,按照其約定。也就是說,如果電子郵件送達到指定的電子系統,就視為送達。《民法總則》關于文件送達的規定,符合電子化趨勢,這一點非常關鍵。實踐中常遇到這類情況:投標人在報名登記環節留存了一個電子郵箱,但不常使用,甚至從未登錄過。采購人或者代理機構把相關文件以電子文件形式發送到該電子郵箱,系統提示已發送、對方已接收,即視為送達。如果對方不點開閱讀該文件,從而錯過了一些重要信息,責任自負。

此外,87號令第三十三條還要求采購人或者采購代理機構在收到投標文件后,如實記載投標文件的送達時間和密封情況,簽收保存,并向投標人出具簽收回執。如果供應商以紙質形式提交投標文件,按規定辦理即可,投標文件如有破損應拒收;如果以電子形式提交投標文件,則情況相對復雜。據了解,個別地區的公共資源交易管理部門權力欲望過于膨脹,對招標投標組織活動強加干涉,采購人、代理機構甚至無法獲知哪些供應商下載了電子標書,只有公共資源交易管理部門自己能夠掌握這些信息,導致采購人、代理機構澄清或修改招標文件、資格預審文件后無法送達給供應商,這是不符合法律規定的。




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87號令第三十七條明確了“視為投標人串通投標”的六種情形,對此如何理解?



王周歡:串通投標的認定有三種情況。第一種是供應商之間的串標,這種情況很難查證;第二種是招標人和投標人的串標,包括泄露其他投標人的報價、把評標委員會名單告知供應商等,這也很難認定;第三種情況,從表面上看能夠認定串標,也就是《招標投標法實施條例》第四十條、87號令第三十七條規定的視為投標人串標。

87號令第三十七條明確了“視為投標人串通投標”的六種情形。同一家供應商代表兩家參與投標、項目管理人員名單一模一樣,甚至把項目負責人出生年月寫錯了,錯得也一樣,這些都比較容易取證。還有投標文件異常一致、投標文件混裝、投標保證金從同一個帳戶轉出等,也較好認定。投標報價呈規律性差異,這個相對難認定,帶有一定的主觀色彩,但有些錯誤異常一致,也是能夠認定的。

接下來的問題是,誰來認定呢?這六種情形,采購人或者代理機構在進行資格審查時,以及評標專家在進行評審時都有可能發現。如果是在資格審查階段發現的,采購人或者代理機構應將有關情況報送財政部門,由財政部門進行調查舉證,對相關供應商給予行政處罰;如果是評標委員會成員在評審時發現的,評標委員會成員應當認定投標無效,但并無罰則,這一點應當注意。




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低價投標如何認定?誰來認定?



王周歡:87號令第六十條明確,“評標委員會認為投標人的報價明顯低于其他通過符合性審查投標人的報價,有可能影響產品質量或者不能誠信履約的,應當要求其在評標現場合理的時間內提供書面說明,必要時提交相關證明材料;投標人不能證明其報價合理性的,評標委員會應當將其作為無效投標處理。”該條參照了《評標委員會和評標辦法暫行規定》(國家計委等令第12號,2013年4月修訂)第二十一條的部分內容,是一大創新。

政府采購的立法價值何在?實現公平競爭。然而,我們往往忘記了這一點。既然是公平競爭,就必須維護市場的公平競爭秩序。異常低價影響了正常的市場競爭,甚至導致壟斷,最終損害的仍是公眾利益。因此,我國《反壟斷法》等法律明確規定,低于成本的報價是不正當的競爭行為,屬于帶有壟斷性質的行為。國際貿易中也是如此。

實踐中,不少地方的政府采購管理部門援引“不告不理”原則,認為沒有人來舉報或投訴,就可以不用主動查處違法違規采購行為。其實,政府的履職行為并不適用于“不告不理”原則。因為政府具有法定的職責和義務,“不告不理”只適用于民事訴訟,民事訴訟的原則是可以自由處理,但公權力并非如此。政府機構的法定職責和義務必須執行,“不告不理”的做法是錯誤的。

一些地方的政府采購管理部門在處理投訴舉報案件時,往往還會引用民事訴訟的“誰主張誰舉證”原則。個人認為,這一舉證原則在政府采購案件處理中同樣不適用。“誰主張誰舉證”是典型的民事訴訟原則,哪怕在民事訴訟案件中,有些舉證責任也是倒置的,比如產品侵權案例、動物飼養案件、政府工作人員侵權案件,往往是被告舉證。而政府采購具有一定的行政屬性,一開始被歸為行政法,后來被歸為經濟法,這兩種法律體系都具有市場規制和管理作用。一般來說,供應商提出質疑或者投訴,固然有義務提供證據、線索,但采購機構和管理部門也有義務進行調查取證,不應借“誰主張誰舉證”逃避責任。




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能否公開評標專家的評標意見和質疑答復意見?為什么?



王周歡:關于評審結果的信息公開,87號令作了很大調整,具體見于第六十九條。

首先,公告的內容增加了,其第六十九條第二款列明了中標結果公告應當包括的內容,與《政府采購法實施條例》第四十三條第三款規定一致。

其次,對中標通知、評標結果通知作了區分。對于中標人,發布中標通知書;采用綜合評分法評審的項目,對于未中標人,發布評標結果通知,告知其本人的評審得分與排序。

我曾經了解過,在國際招標中,很多情況下都規定招標人有義務告知未中標供應商未中標的原因。個人認為這是有必要的。供應商辛辛苦苦地編制投標文件,花費了大量人力、物力成本來參與投標,為什么落標,自己卻不知道,難免心存質疑。多年的采購實踐也表明,供應商的質疑、投訴、舉報緣由往往集中在這一點。如果主動告知其未中標原因,可以大大降低質疑率和投訴率。

最后,也是非常關鍵的一點,這一調整并不意味著把專家評審的所有內容全部公開。每個專家的評審意見、質疑答復意見,是其個人的主觀意見,而不是最終意見。這種過程性的意見沒有必要公開,因為它不是最終結論。政府采購法律法規也并未規定公開專家的具體評審意見和質疑答復意見。當然,采購人或者代理機構可以要求專家把評審意見、質疑答復意見寫得充分一些,這樣有利于其答復供應商的質疑。




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什么是公告期限?87號令第六十九條為什么規定中標公告期限只有1個工作日?


王周歡:87號令第十三條關于公開招標公告的主要內容中,有一項是公告期限。第十六條規定,招標公告、資格預審公告的公告期限為5個工作日。第六十九條規定,中標結果公告內容應包括中標公告期限;中標公告期限為1個工作日。

公告期限這一概念來自《政府采購法實施條例》第五十三條。關于質疑期的起算點,《政府采購法實施條例》規定為采購文件公告期限屆滿之日或者中標成交結果公告期限屆滿之日。財政部于2015年7月發布的《關于做好政府采購信息公開工作的通知》(財庫〔2015〕135號,以下簡稱135號文)規定,招標公告、資格預審公告的公告期限為5個工作日;競爭性談判公告、競爭性磋商公告和詢價公告的公告期限為3個工作日;中標、成交結果應當自中標、成交供應商確定之日起2個工作日內公告,公告期限為1個工作日。

很多人對公告期限的確定不理解,“中標公告期限為1個工作日”,是不是意味著中標成交結果只公告1個工作日,只有這一天有效?實際上不是這個概念,而是指中標成交結果在1個工作日的公告后就有了法律效力,這個期限是質疑的起算點,便于相關當事人在公告期限屆滿后盡快提起質疑。這里不存在“中標成交結果只有一天有效”的問題,因為中標成交結果是永遠有效的,除非這個結果被撤銷。

此外,87號令、135號文均規定,招標公告、資格預審公告的公告期限為5個工作日。這一規定來自《政府采購法實施條例》。《政府采購法實施條例》第三十一條規定,招標文件的提供期限自招標文件開始發出之日起不得少于5個工作日。



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如何理解政府采購合同的法律適用問題?


王周歡:《政府采購法》第四十三條規定,政府采購合同適用《合同法》。87號令第七十三條第二款進一步明確,政府采購合同的履行、違約責任和解決爭議的方法等適用《合同法》。但是,《政府采購法》及其實施條例、87號令等關于采購合同有規定的,必須按照政府采購法律法規執行,不能簡單適用《合同法》。實踐中,經常有采購人提出,政府采購合同適用《合同法》,那么,在合同訂立過程中,可以通過協商變更合同條款嗎?不可以。這是因為,在規范政府采購合同的問題上,《政府采購法》和《合同法》屬于特別法和一般法的關系,按照法律規定,特別法優于一般法。《政府采購法》是特別法,《政府采購法》有規定的,應當適用《政府采購法》。除了添購以及合同繼續實施影響公共利益、必須終止合同的兩種法定情形外,《政府采購法》禁止合同的雙方當事人擅自變更、中止或者終止合同。

來源:政府采購報


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